朱学磊:弱司法审查体制必要性之证成

选择字号:   本文共阅读 581 次 更新时间:2020-02-18 14:20:58

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朱学磊  
诺普夫和莫顿主张,一方面应当严格限制法院的作用,将其功能定位于解释和适用权利法案上,即便在此过程中会出现模糊地带,司法造法也必须以合理为限;〔65〕另一方面,议会应当认真对待立法回应权,增强自身在权利法案解释工作中的作用。〔66〕希伯特(Janet Hiebert)则强调从相互关系的视角对法院和议会进行定位,二者既要认识到自己的不足和对方的优势,也要在日常互动中各取所长,在相互促进中寻求对权利法案的最佳理解。〔67〕

   (三)对话理论对实践的影响

   对话理论甫一问世便对司法实践产生了直接影响,这在较早建立弱司法审查体制的加拿大体现得最为明显。从法官在典型案例中的判决说理来看,对话理论对实践的影响主要包括以下四个方面。

   首先,对话理论使部分法官认为司法审查权在本质上是符合民主原则的。在“瓦伦德诉阿尔伯塔”案中,对话理论第一次进入司法判决。雅克布其(Frank Iacobucci)法官在说理时指出,司法审查和对话的价值之一是,让每个权力分支都在一定程度上对其他分支负责,议会的工作要接受司法审查,议会也可以通过制定新法来回应司法判决,“各权力分支的责任机制和相互间的对话具有巩固而非否认民主程序的效果”。〔68〕一年以后,巴斯塔拉什(Michel Bastarache)法官也提出,法院的任务是和议会开展合作与对话,从而确保在宪章设定的范围内,民主意志得到最清晰的表达。〔69〕

   其次,对话理论为法官支持或反对特定法律解释方法提供了依据。前述“瓦伦德诉阿尔伯塔”案的核心争议是,阿尔伯塔省《个人权利保护法》没有将性取向列为保护对象是否违反宪章第15条关于平等权的规定。加拿大最高法院认可了这一挑战,但没有宣告该法为无效,而是通过读入式解读,将性取向解释为受该法保护。雅克布其法官指出,通过读入式解读扩大保护性立法的适用范围并无不妥,它不是最终的解释方案,议会还可以通过新的立法作出回应。〔70〕到了“小姐妹书店诉加拿大”案,雅克布其法官又反对通过读出式解读限缩《关税法》规定的淫秽作品范围,其理由是在议会没有明确表态之前,直接推翻立法可以催生出更多的变化,这“符合法院与议会进行对话的理念”。〔71〕

   再次,对话理论为某些司法判决类型提供了新的理由。为了更好地平衡权利救济与维护法秩序之间的关系,加拿大法院早在1982年就创造出“暂停无效宣告效力的判决”。〔72〕法院宣告争议立法因违宪而无效,但判决通常在六个月或者更长一段时间内暂不生效,如果议会能够及时纠正违宪情形则该判决便不再生效。最初,最高法院为此类判决辩护的理由是,无效判决立即生效可能给公众造成危险、威胁法治以及导致公民的合法权益被剥夺。〔73〕对话理论出现后,法院开始将其视为作出此类判决的理由。在“科比尔诉加拿大”案中,杜比(L’Heureux Dubé)法官认为,法院在行使救济裁量权时,需要顾及民主原则,后者可以通过协商和对话实现,延迟无效宣告的生效日期可以为议会留出时间进行协商,更好地协调不同组织的利益与呼声。〔74〕

   最后,对话理论在再审查案件中还被用来为不同的立场辩护。前文提到,关于再审查案件中法院的立场,学者之间有能动和遵从的争论。事实上,两种立场同时存在于实践中,而且都曾以对话理论为自身辩护。在“女王诉米尔斯”案中,法院认为其自身并没有垄断关于如何保障权利的解释权,议会完全可以在新法中作出和司法判决不一致的规定,对此法院应当予以遵从。〔75〕与之相对,在“索韦诉加拿大”系列案中,法院在第一次判决中认定《加拿大选举法》剥夺所有服刑人员投票权的规定违宪。作为回应,议会将剥夺选举权的对象限定在服刑两年及以上的人员。在第二次判决中,法院仍然认定修改后的新法违宪。多数意见认为,法院和议会之间的对话应当有底线,它没有要求法院无原则的接受和服从,法院仍然要对权利是否受到不合理限制独立作出判断。〔76〕

  

   三、对话理论存在的问题

   通过上文的梳理可以发现,最初作为描述性概念的对话理论,在后续发展中出现了明显的规范性转向,开始就法院和议会如何行使权力提出指导意见。学者对对话理论的理解不同,提出的规范性主张存在差别,从而间接影响了司法实践中法官们对相同问题的不同看法。有鉴于此,描述性与规范性的混同遭到批判。卡瓦纳指出,对话理论最初意在通过比喻手法描述弱司法审查体制下法院与议会的关系,但“它经常把听众引向一个特定的评价性或规范性结论”。〔77〕一般而言,描述性理论的目的在于揭示和解释被描述对象的本质和特征;规范性理论旨在设定标准并为行为提供指导。描述性理论告诉人们对话“是什么”,规范性理论则指导法院和议会“怎样做”。区分两者的意义在于,它提示我们不能直接从前者过渡到后者,否则便违背了事实与规范的二分法。对话理论一旦脱离了描述性而进入规范性范畴,很容易引来质疑:对话在本质上只是一种行为,它不足以为法院和议会的其他行为提供依据,否则便是在进行自我论证。

   作为一种新生理论,对话理论在实践中向规范性的跳跃确实令人感到突兀。其原因或许在于,三个国家各自的权利法案只初步规定了法院和议会在权利保障中的权力和相互关系,至于这些权力具体该如何行使,法律没有也无法作出事无巨细的规定,留下了较大的自主发挥空间。鉴于传统议会至上理论一时无法为司法审查权的嵌入提供充分论证,以美国为代表的司法至上模式又遭到明确排斥,法院和议会都需要在新模式下为本机构的行为找到合适的理论依据。对话理论恰好迎合了法院和议会的此种需求,因而得以快速地成为指导实践的方案。但是,在热闹的表面背后,对话理论仍然是粗糙和单薄的,它没有形成一套逻辑自洽的论证方法,以至于实践中即便有关主体援引了对话理论也更多是在进行自我印证,其说服力有限。

   具体而言,对话理论主要存在三方面问题。首先,既有讨论没有充分阐发弱司法审查所承载的价值内容,在“是什么”和“怎样做”之间,没有说明弱司法审查“为什么是好的”。这也正是对话理论的规范性转向饱受质疑的关键原因。事实上,民主曾一度被当作此问题的答案,主要有两种进路。其一,把弱司法审查视为民众的选择,因而具有民主根基。该理由的论证力度有限:在法院和议会的日常运作中,作为整体的民众很难对它们施加影响;而且,该理由也没有再进一步论证弱司法审查究竟在何种意义上可以实现民主价值。其二,认为对话理论可以克服或极大消解法院面临的“反多数难题”,因而是民主的。此种观点把司法审查置于民主的对立面,认为其民主根基的缺失可以通过议会的立法推翻权得到补足。问题在于,这不仅没有改变司法审查的反多数性质,〔78〕而且也忽视了法院在弱司法审查体制下的积极作用。此外,该观点也没有说明,如果议会没有行使立法推翻权,是否意味着法院作出的司法判决一定是反民主的。

   其次,对话理论对弱司法审查的描述性有余但解释力不足。通过现有理论,人们可以在形式上大致了解弱司法审查与司法至上和传统议会至上体制的区别。然而,一项制度是新的并不意味着它是合理的。在传统议会至上体制的支持者眼中,弱司法审查是对民主的背叛;在司法至上体制的拥趸看来,弱司法审查则是相关国家变革不彻底的产物。针对这一局面,弱司法审查需要为自己正名。要实现此目标,简单的描述显然不够,还应当通过制度背后的理论梳理,说明弱司法审查这种新体制为什么是可能的。

   最后,由于弱司法审查的价值没有得到充分揭示,导致其“在规范层面陷入了不可知论”,〔79〕没有提出可被普遍适用的具体工作规范。法院和议会都可能根据自身对该问题的理解和认识作出行为,因而会出现取向各异甚至截然相反的司法行为都以对话理论为依据的现象。以上三方面问题共同造成的结果是,对话理论关于弱司法审查制度必要性的论证是非常脆弱的,需要予以补强。

   针对对话理论暴露出来的上述问题,本文将从三个维度对其进行完善。第一,在理论维度论证弱司法审查何以成为独立的制度类型。为此将充分利用现有学说资源,说明弱司法审查不是英联邦国家强行标新立异的产物,而是存在相应的理论基础。第二,在价值维度论证弱司法审查所能促进或实现的各种价值,证明它是值得追求的。第三,以弱司法审查承载的特定价值为指导,提出议会和法院在行使权力时应当遵循的基本准则。

   四、重构对话理论

   (一)弱司法审查何以成为独立的制度类型

   英联邦国家在制定权利法案的过程中,支持者和反对者进行了激烈争论。前者推崇以法院为中心的权利保障模式,后者认为传统议会至上体制可以继续为权利提供保障。在看似对立的两大阵营之间存在若干共识,为弱司法审查这种新的制度类型留下了理论空间。

   首先,司法审查并不必然要求司法至上。在反对权利法案的阵营中,法院成为众矢之的,“司法至上”则是重点批判对象。格里菲斯(J.A.G. Griffith)认为,由法官直接裁定权利纠纷不符合“通过斗争获得权利”这一现实逻辑;〔80〕瓦尔德龙认为由法官说了算会限制人民自我统治的能力。〔81〕此外,贝拉米对于“少数人暴政”的想象,〔82〕也以司法至上为前提。然而,权利法案的支持者们并没有鼓吹司法至上,而是更多在为“法官有能力保障权利”这一命题辩护。迪克逊关于司法审查有助于消除“立法盲点”和“立法迟滞”的观点赋予了法院拾遗补缺的角色,并非要直接取代议会的地位。在回应瓦尔德龙的文章中,法伦(Richard Fallon)也指出,从结果意义上看,法院对于提高共同体的权利保障水平是大有裨益的。为此,他区分了“不具有最高地位的权利法案和司法审查”“具有最高地位的权利法案但没有司法审查”以及“具有最高地位的权利法案和司法审查”三种情形并分别为之辩护,〔83〕“司法至上”只是其中一种情形而已。

   应当看到,“法官有能力保障权利”和“法官应当掌握最终决策权”并非同一命题,由前者未必能推导出后者。那么,反对者能否接受前一命题?本文倾向于肯定的答案。如果不把法院作为解决权利纠纷的最后一环,而将其视为一种建设性的、对最终结果具有影响力的方案提出者,同时降低诉讼成本,适当放宽资格要件,反对者们的批评意见便在很大程度上失去了威力。在实践中,英联邦国家正是按照“法官有能力参与权利保障工作”而非“法官说了算”的逻辑建构司法审查权的,与双方学者的理论主张不存在根本冲突。

   其次,重视民主的价值及其实现方式。双方学者不仅认可民主作为权利保障模式的价值基础,而且均重视代议制政体之下民主的实现方式。前已述及,平等参与是瓦尔德龙理论体系的核心,他将民主视为实现平等参与的最佳方法,主张国家应当尽可能为公民提供平等参与政治的机会,只有这种民主才是值得追求的。作为权利法案的坚定支持者,德沃金同样看重公民平等参与政治的价值,他的“合宪性民主”理论把平等参与作为内在要求。〔84〕只不过,德沃金从现实出发,认为实际运行中的议会并不能完全实现这一目标,司法诉讼则是应对这一弊端并帮助公民控制政府官员的重要手段。弱司法审查一方面赋予了法院有限度的司法审查权,为公民在选举之外提供了参与公共事务的渠道;另一方面则避免司法审查成为议会民主的障碍,仍然将议会视为最重要的政治参与平台。就此而言,它可以满足双方学者对权利保障模式之民主性的期待。

最后,接受议会应受约束的理念。传统议会至上体制的支持者在批判司法至上的同时没有放弃对议会本身的批判性反思。格里菲斯关于英国“发生的每一件事都合宪”的说法曾被视为议会不可能违宪的代表性观点。然而应当看到,格里菲斯这一说法成立的前提是议会自身符合特定的规范要求。为此他专门提出“政治决定要由可以被替换的人来做”“增强政治家的责任性和应责性”等主张,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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