李楯:重审卫生体制

选择字号:   本文共阅读 3195 次 更新时间:2020-02-02 18:17:24

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李楯 (进入专栏)  
如果是后者,那么,不从整体上推进社会的改革,重构社会的卫生保健体制,在执政党、政府、医疗卫生机构和民众之间形成新的通力合作的关系,我们就很难在包括SARS流行这样的突发事件面前,尽可能地保护人们的生命、健康、财产,尽可能地减少事件给社会带来的损失和负面影响。

   任何社会都会遇有在突发事件或紧急状态下如何应对的问题。但不同的社会、不同的体制和不同的观念,应对突发事件或紧急状态的方式是不一样的。靠什么应急,有没有规则,和依据什么样的规则怎样应急,是有区别的。

   从决策和所依据规制的内在结构上看,任何一种政策和法律制度都存在表层的技术处理、中层的结构关系和深层的基础理念三个组成部分。表面上人们会注意到中国具体的法律规定或政策决定在看似政令统一的中国常会因政出多门而相互矛盾,造成这种现象的原因是因为这个社会在结构上的各个组成部分和领域改革有先有后,新旧体制并存。而中国社会的内在的紧张最终源于深层的问题:形成于计划经济时代的行为与思维定式和在走向开放和市场经济过程中形成或接受的规则与观念南辕北辙,致使作为制度体系的基础的中心理念无法形成。

   就卫生系统而言,它在中国属于改革相对滞后的部门和领域。它不但在组织结构上基本延续了形成于计划经济时代的体制,在行为、思维方式上延续了形成于计划经济时代的习惯,就是有关“改革”的思路也只停留在1980年代。从20世纪70年代末开始,20多年来,这个社会的一些重要的规则和理念的形成和接受都是经历了长时间的反复争论和较量的,而这些争论和较量大抵发生在卫生领域之外,对卫生系统影响有限。比如说,对包括健康权在内的人权的最终认可,产生于最高决策层关于中国加入两个国际人权盟约的决定;非经法律不得做出对人身自由限制的规定,产生于全国人民代表大会的立法;而对法治原则的认可,对善治的追求;对公共空间重构的重视,对公正、社会正义和弱势群体的关注,等等,都发生在全国人大常委会机关、最高法院、国务院体改委、发展研究中心,计委宏观研究院,及中央党校和中央编译局等立法、司法和宏观决策或宏观政策研究机构,以及人文-社会科学研究领域。只有在艾滋病的防治中的“不歧视”原则是由卫生行政管理机关在国际合作中引入的,但这又因和卫生行政管理机关领导下的卫生系统多年来已成定式的行为、思维模式不一致,至今在实际工作中难以全面落实。

   在SARS 防治中暴露出来的卫生系统的问题,并非是今天出现的,它们由来已久:

   由于要追求经济收益(卫生行政管理机关要求:不要“片面追求”),中国的医院大多执行不交费不收治的做法,同时,医疗费相对人们的承受能力普遍偏高,造成了SARS流行初期病人被拒治和病人逃跑的现象。这种现象显然对控制SARS传播是不利的;虽然对医院进行了“非营利”和“营利”的分类,但在中国是医院就对经济收益有所追求,只不过是非营利医院的收益不能直接用于投资回报,以至在SARS流行后没有政府可以无需考虑经济因素,只从社会需求出发可以调动的医院;由于产权、政府和法人等概念在卫生系统内都含混不清,甚至连医生在变革后的社会中的身份都不清(是国家干部、医院雇员?还是执业医师;是党用党纪管,政府用行政法管,还是职业组织用协会规章、职业伦理管),以至从来没有从制度上考虑过国家征用医院的补偿,或要求医护人员服从紧急状态的理由、规则;大部分专科医院(如传染病医院)和综合性医院都从属于卫生行政管理机关和改革后都追逐自身利益及卫生行政管理机关只出政策而并不直接对医院利益负责,带来了在是否收治和怎样收治SARS病人上的混乱。

   追求经济收益,还派生出一些中国医院特有的或者是非正规的制度。在“有收益就干或者是多干,没有收益就不干或者是少干”的思路下,形成了中国医院的家属陪护(自行护理)制度、特护制度、病人自雇护士或护工进入医院护理制度。这些制度在SARS流行,医院需要隔离的情况下就显现出了问题。医护人员不得不干一些近二、三十年来他们早已不干的事。而过去主要表现在病人与病人之间,或者是病人与家属之间的交叉感染,这次就更多地表现在病人和医、护人员之间。

   传染病通过在医院的交叉感染传播和传染病的医源性(包括血源性)传播,在中国的医疗机构中已是长期存在的痼疾。改革滞后的卫生体制的功能只是使门诊、急诊室和住院病房的交叉感染和手术受血、血制品使用感染的情况尽量少为人知,少进入司法审判,少使医院败诉;希望在减少影响的前提下暗中解决。而SARS的流行,则使存在已久、较为隐秘的问题显现了出来。

   卫生系统对待法律的态度大致保持了中国社会在1980年代的状态。当时大多数的立法就是给计划经济下的政府管理以法律的形式(对比1981年的《经济合同法》和1999年的《合同法》,就可以看出其中的问题。而变化则发生在1990年代确定市场经济方向以后,特别是1090年代末加入WTO以后,制定于1980年代和1990年代前期的法律开始被大规模地修订,使之符合市场经济和法治社会的要求)。卫生系统至今认为卫生法律应是以“监督管理为主要内容”的法律,主张:“卫生法是实现党和政府卫生政策的工具,是卫生政策的具体化、条文化、定型化、规范化和法律化”(这几“化”正是20世纪50~60年代中国法律界的提法),主张法律是实现国家任务的“有力武器”。这种以法律为工具和武器的主张与法治的原则是相悖的(蔡定剑、王晨光,2001;曹康泰,2003;伍天章等,2001;曹康泰,2003)。

   一位就职于全国人大常委会办公厅的法律专家曾提出中国立法方面的问题在很长一个时期表现为不是作为国家最高权力机关的全国人民代表大会立法,而是政府行政机关立法,全国人民代表大会认可;不是全国人民代表大会代表人民立法授权并监督行政机关实施政府职务行为,而是行政机关自己立法扩权,立法吓人(蔡定剑,1997)。

   在SARS流行中,卫生系统不断地引证《传染病防治法》,以之为其权力的渊源。但恰恰是从《传染病防治法》和具有组织法性质的国务院卫生部职责规定中可以看到卫生行政管理机关的严重失职。因为早在1989年《传染病防治法》即明确规定:“各级政府卫生行政部门对传染病防治工作实施统一监督管理”。1998年全国人民代表大会通过的国务院机构改革方案下的卫生部职责即包括:“对重大突发事件、病情实施紧急处置,防止和控制疫情、疾病的发生、蔓延”。此前,1997年中共中央和国务院《关于卫生改革与发展的决定》中也有类似的提法(原文为:“增强对突发性事件引发的伤病、疾病暴发流行的应急能力。重视对境内外传染病发生和传播动向的监测”)。而卫生行政管理机关既没有负责任地执行这些规定,也从不对照这些规定来检讨自己的失职。

   从法律上看,比这更为严重的是1997年修订的《中华人民共和国刑法》的规定。《中华人民共和国刑法》第四百零九条规定:“从事传染病防治工作的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任,导致传染病传播或者流行,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役”。到现在为止,在中国,还没有政府官员因这一法律的规定而面对刑事审判。

   卫生行政管理机关只是引述法律阐释自己的权力。在今天看来,在《立法法》制定前十年制定的《传染病防治法》是存在一定问题的。这些问题主要表现在它违背了法治的原则,忽视人的权利,过分地赋予卫生行政管理机关,甚至是非政府机构的卫生部门以不受制约的权力。而卫生行政管理机关在SARS流行中所希望的正是继续扩大这些他们本不应有的不受制约的权力。

   新的《突发公共卫生事件应急条例》以行政法规赋予了卫生行政管理机关和非政府机构的卫生部门以超过警察机关的不受制约的和不承担责任的权力。

   条例的第四十四条规定:“在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合;拒绝配合的,由公安机关依法协助强制执行”。

   对比一下警察机关在采取强制措施(而不是处罚)时的规定:

   第一,警察机关自己在执行拘传、监视居住、拘留等强制措施时,须符合法定条件,经过县市级公安机关负责人批准;警察机关在执行逮埔这一强制措施时,须经检察院批准或法院决定。

   第二,上述强制措施都是有法定期限的。

   第三,警察机关办案错误,给公民或法人造成损失的,依据《国家赔偿法》应予以赔偿。

   第四,警察违法滥用职权,非法拘禁的,给予行政处分,构成犯罪的,追究刑事责任。

   对比司法机关在刑事、民事审判中采取强制措施时的规定:第一,司法机关在刑事审判中决定逮捕,在民事审判中决定实行拘传、罚款或者拘留时,须经本机关领导批准。

   第二,不服民事审判强制措施的,可向上级法院申请复议。

   第三,司法机关办案错误,给公民或法人造成损失的,依据《国家赔偿法》应予以赔偿。

   第四,法官办案错误,追究责任,给予处分,枉法裁判构成犯罪的,追究刑事责任。

   对比一般行政机关在做出行政决定(不只是行政处罚)时的规定:

   第一,由行政机关中法定的有权机构做出,即使是由级别最低的办事员做出,也必须依据法定的程序,一般应制作要式文书(包括表格),并说明理由和告知权利。

   第二,不服决定的可以申请行政复议,并可以提起行政诉讼。

   第三,行政机关的行政行为错误,给公民或法人造成损失的,依据《国家赔偿法》应予以赔偿。

   第四,公务员职务行为错误,追究责任,给予处分,滥用职权或者玩忽职守构成犯罪的,追究刑事责任。

通过以上对比,我们可以看到,不管是警察机关、一般行政机关,还是司法机关,凡做出决定,都需要有严格的程序;考虑到人是会犯错误的,都有行政的或者是司法的救济措施;考虑到国家机关的错误可能会造成公民或法人的损失,都设有国家赔偿的制度;考虑到在相当多情况下担任公职的人凭借职权(无论是过失还是故意)给公民或法人造成不应有损失时,担任公职的人个人也应承担责任,都有在此种情况下,追究个人责任,给予处分,或追究刑事责任的规定。而在《突发公共卫生事件应急条例》中,规定对传染病病人、疑似病人和传染病病人密切接触者的人身自由限制的决定,不但可以由“卫生行政主管部门”做出,还可以由含义不清的“有关部门”做出。而公安机关只是无条件地“依法协助强制执行”。“依法”在这里如果是依本条例的话,则此二字无意义。如果是依别法的话,不知依何法?另外,第一,即使是决定仅由“卫生行政主管部门”做出,条例没有规定哪一级“卫生行政主管部门”的什么人有权做出,没有规定做出决定的法律程序。第二,“卫生行政主管部门”做出决定的权力是不受制约的,一旦决定错误,无法通过法定程序予以纠正。在现代社会法治国家中,不但警察机关和一般行政机关的决定,相对人可以申请复议,可以提起行政诉讼;就是具有最高权威的司法机关,除终审法院的裁判外,决定可以申请复议,裁定可以申请复议或者提起上诉,判决可以提起上诉。就是对已生效的判决,仍可依审判监督程序申请再审。此外,检察机关也可以提起抗诉。第三,国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民的人身权和公民、法人及其他组织的财产权,依据《国家赔偿法》应予以赔偿。但条例对此未做规定,且“卫生行政主管部门”做出决定,“公安机关依法协助强制执行”,出了错,谁是赔偿义务机关呢?如果是“卫生行政主管部门”之外的“有关机构”做出的错误决定,“有关机构”的权力来于条例的规定而非来自“卫生行政主管部门”的授权,而有关部门又可能不是国家行政机关,(点击此处阅读下一页)

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