王帅一:“无法”之讼: 传统中国国家治理体系中的田土细故

选择字号:   本文共阅读 204 次 更新时间:2020-01-29 10:49:21

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王帅一  

  

   摘要:以现代法学知识体系来解读中国传统民事法律及审判,在对中国传统法典中几乎不涉及的细故问题作出很多阐释性理论贡献的同时,也产生了不少令人困惑与争论不休的问题,遮蔽了中国固有法文化的重要内容。如果要认识传统中国的细故问题,需要从“法”(刑)与契约的文化源头进行分析,并结合有关“细故”的语言表达一体化考察。将此问题还原至传统中国国家治理体系中,我们可以发现,“细故”问题并非今日理论之下的民法问题,甚至也很难说其为传统中国人心目中的法律问题。传统中国在处理“细故”纠纷时将其置于州县以下,采取礼义教化而非依法审判的策略来解决此类问题,是中国文化塑造的结果。

  

   关键词:细故;土地契约;民事审判;国家治理;中国文化

   作者:王帅一,中国社会科学院法学研究所副研究员(北京100720 )。

  

   目录

   引 论

   一、中国传统“民事法源”及“审判”问题讨论中产生的问题

   二、传统中国的“法”观念与“田土细故”

   三、置于传统中国国家治理体系中的细故纠纷解决

   余 论

  

引 论

  

   当现代人身处一个“法律帝国”时,我们的思想与行为皆受制其中,很难想象一个没有法律的秩序会如何发生。“我们生活在法律之中,并以法律为准绳。法律确定我们的身份:公民、雇员、医生、配偶以及财产所有人。”今天的人们在遇到这些问题时,自然而然地会觉得这是法律问题,应该采用法律思维来理解与处理这些问题。然而,在不同时期、不同地方,人们面对这些共同的问题时,理解这些问题的立场、对待这些问题的态度和解决这些问题的方式并不相同。这是文化选择的结果,也因此产生了不同的意义。通过文化的解释,可以关注不同人群看待和处理共同问题的态度和方式,尤其是那些隐蔽在共同表象之后的有意味的差异。

  

   西法东渐与中国法律史学科的建立,有助于我们更好地分析中国历史上法律的发展演变。现代法学学科的分野,让我们对“中国刑法史”“清代民事法律”以及“历史中国的宪制”诸如此类的问题都颇有建树。在条分缕析的过程中,虽然加深了对问题的认识,但是采用现代法学的理论、方法对传统中国的制度进行剪裁,却使我们失去了一个整体意义上的传统中国。更何况刑法、民法的划分本身也是“文化选择”

  

   的结果,是西方历史发展过程中生发的、对待治理问题的态度与解决问题的方式。我们如果亦做此分类,便忽视了传统中国在面对国家治理问题时所采取的与西方文明不同的治理方式的深层次原因。虽然人类的生活相同,但生活的“样法”不同,文明的“用力所在”不同,不同民族的成功之处不同,抽象而言便是“文化的不同”,进一步说就是“生活中解决问题方法之不同”。比较的视角使我们轻而易举地发现中西之不同,但根本问题却是一直以来被我们忽视的文化根源问题。中国现代化建设并未彻底完成,因此,在走向现代化的宏观背景之下检视中国传统法律的研究,仍然具有积极意义。但是在现代化路径中理解传统而引发的争论与困惑,具体到民事法源与民事审判诸多问题讨论过程中产生的问题,迫使我们需要反思认识传统是否只有“现代化”一种范式。

  

   从文化源头理解“传统之所以成为传统”这一命题,或许可以弥补自“批判式”对待传统以来所产生的理解偏差(甚至是谬误)。对传统中国“田土细故”及其纠纷解决的理解,或许可以换一种思路理解其秩序何以运转。如梁治平在强调“清代习惯法”研究意义时所说:“认识清代习惯法对于我们了解清代社会及其变迁乃是必不可少的。因为有这样一种法律(连同认可这种秩序的国家法)所构建的秩序,清代社会才呈现出如此丰富多样而又井然有序的面貌,也是因为有这样一种法律传统,明、清时代的国民可能面对巨大的人口压力,创造出新的经济手段,一方面弥补资源上的匮乏,实现引人注目的经济增长,一方面增强固有体制的弹性,使不至在前所未有的人口和资源压力之下崩解。”

  

   在认识传统“法”的道路上,前辈学者作出诸多贡献。在传统“民事契约”“民事审判”“民事法源”或者是“私法秩序”等问题上,已经有了基于文献与档案等多种资料展开研究的大量成果,这些都成为进一步认识中国传统的智识资源。本文的写作并非要否定既有研究的意义,也并非另起炉灶重新全面系统阐发有关“民事审判”诸问题,而是在此前丰富扎实研究的基础上继续探讨一种回归文化源头认识传统的新角度,并试图回应问题论争中存在的问题,使这一重要问题的学术脉络得以充分继续发展。

  

一、中国传统“民事法源”及“审判”问题讨论中产生的问题

  

   学界对中国传统契约诸问题的讨论几乎全部仰赖现代民法思维模式来分析。无论是契约习惯是否属于民事法源的讨论,或是契约纠纷裁判是否适用民事法源问题的讨论,都使传统中国契约诸问题成为了一个实实在在的民事法律问题。因为传统中国法典编纂体系的特殊性,寻找民事法源的努力成为传统中国“民法”研究的一个重要特征。

  

   近代以来的中国与日本受大陆法系影响颇深,在立法上的表现不一而足,毋须赘言。源于欧陆,由一定逻辑体系联结基本概念而生发的法典理论体系,让学者们在思考传统中国相关问题时得到了相当程度上的便利,却也因此产生了不少困惑,甚至是根本对立性的观点分歧。寺田浩明指出:“关于清代的民事法秩序(尤其是财产法秩序),即使把现在学术界已得以明确的知识都收集起来也难以描绘出一幅稳定的整体图像,或者甚至不妨说越是把这些知识收拢来,这项工作就显得越困难。”研究中最大的困惑莫过于旨在解决民事纷争的国家制定法较之西方少之又少。尤其在与刑事案件的审判相较之后,“民事处理中引照任何审判先例的,却仍然是几近于无”。因此,源自现代法学知识的审判中“所有判断都必须根据对国法的解释才能作出”这种思想方法,在中国历史上是不存在的,而且审判依据也不必受法律条文的严格制约。

  

   在法典中无法寻求答案,研究者又将目光转至案例判牍中,从中发现了似乎可以作为民事法源的相关因素。“当时的人士在处理公务之际、考虑作为自己判断指针的时候,时常在用语中将‘情’‘理’‘法’三者相提并论。如果在这三个字之前各冠一字以阐明其含义的话,就成为‘国法’(或‘国家律法’‘国法王章’等)、‘天理’和‘人情’”,研究甚至发现“即使在刑法的适用中,也要对情理法三者加以斟酌”。情理法的和谐统一是秩序的根本保障。情理是法律的依据,是法律的精神,法律本于情理而立,法律的实施需要照顾情理是传统司法追求的圆满境界。滋贺秀三的努力基本上是基于在材料中发掘可以代入在所谓“成文法—习惯—条理”这一顺序之中的元素,来寻找中国传统“民事法源”。而“成文法—习惯—条理”这一法源公式,“对于生活在西欧法学传统这一语境中的学者而言”是常识,但清代甚至传统中国的法源“显然不是由史料本身‘自然而然地’产生出来的东西。可以很容易地看出,在方法论上,概念的分析整理、进行分析所依据的理论框架、作为这种框架之背景的西欧法制及其历史的知识因素,对于上述结论来说都具有极为重要的意义。”情理法的意义只是弥补了“成文法—习惯—条理”这一逻辑公式的不足,本质上已经与近代法学所说的法源相去甚远。因而,研究者也认识到传统中国的“‘法’本来就不是具有确定内容的行为准则,而不过是人们每天在具体情景中就是否合情合理而反复做出评价时的一种权威性参照或准据。”

  

   以上结论是基于缺乏法律条文而转向判例分析的结果,而研究者在面对清代的所谓审判问题时仍然步履维艰。传统中国并不存在依据客观规范进行整齐划一式审判的价值要求,也就缺少了制定法这一“大前提”,所以结合具体案情的“小前提”就无法在三段论式的逻辑推理中得出确定性的审判结果。即使是“法官”的判决,也显得没有确定的效力。在法庭上当事人接受判决并不代表结案后不会再次甚至反复提起上诉上控,并且这种行为在制度上是允许的。从程序上来说,“听讼并不以使尽了程序的手段而终结。它拥有的是当对事实本身当事者已不再争执时即告终结的构造,而以这一特定争讼的平息为目的。”“ 审判的公正性保障,存在于通过当事人的承认——即使是勉勉强强的也罢——而使案件了结的程序结构之中。”当事人表示服判的文书就如同在重罪案件中,被告定罪量刑需要其承认罪状的口供。有了服判文书,听讼才暂且告一段落,由此可见,清代的听讼与现代意义上民事审判之间的差异。

  

   相对而言,黄宗智研究清代法律所使用的“民法”概念相对简单明了,即“它的定义与当代中国的民法概念相同”,进而认为清律中的“户律”谈的都是“细事”,在清律436条律中的82条律与1907条例中的300条例,构成了“清代民法的主体”。“ 只要可能,他们确实乐于按照官方统治思想的要求采用庭外的和社区的调解。但是,一旦诉讼案件无法在庭外和解而进入正式的法庭审理,他们总是毫不犹豫地按照《大清律例》来审断。换言之,他们以法官而非调停者的身份来行事。”另外,从裁判者的角度,黄宗智在论证基层官员选择依法审判的动机时分析道,县官处在一个严密组织起来的官僚系统的底层,这个官僚体系有着一整套行为则例及报告和审查制度;在司法领域中,他们的行为还受到成文法律的制约;即使是民事案件,也存在着上诉和复审的制衡。因此,实践中的县官只是个下级官僚,必须在已确立的制度中循规蹈矩,以免危及仕途。在这种情况下,大多数县官都选择按律例来办案。

  

   “在221件经过庭审的案子中,有170件(占77%)皆经由知县依据大清律例,对当事双方中的一方或另一方作出明确的胜负判决。”在这170件所谓依法裁判的案例中,就文中所列举的“土地案件”中的“盗卖田宅”律来看,明清律中此条律文应由唐律的“妄认盗卖公私田”及“在官侵夺私田”改并而来。“ 妄认盗卖公私田”律意在明确私田一如公田秩序一体保护,而“在官侵夺私田”律则旨在控制“居官挟势”之人侵夺百姓私田。虽然从这两条律文实施的客观效果上可以实现对私权的保护,但更明显的问题是国家通过刑罚手段来规制公私界限,“妄认盗卖公私田”在保护公田的同时也保护了私田,而“在官侵夺私田”则意在处罚公职之人的恣意妄为。洪武年间因袭这两条律文又并为一条,意在针对投献、侵占等不良社会风气。因而,盗卖田宅律应为典型的刑事法律,官员依此律裁判而起到保护私权的效果,并不影响其条文本身的性质。至于“典卖田宅”一条,更不能等同于民法,此条文意直指“契税”问题,在今人视角来看是典型的公法问题,而此条背后似更有维护国家税赋制度之深意。

  

“事实上许多诉讼当事人还是成功地通过法庭保护了自己的财产。在这个意义上,我们可以说,不管法律本身的意图是什么,它的实际结果是保护了产权。因此,人们或许可以得出结论,无论它的表达如何,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《学术月刊》2019年第12期

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