王帅一:“无法”之讼: 传统中国国家治理体系中的田土细故

选择字号:   本文共阅读 250 次 更新时间:2020-01-29 10:49:21

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王帅一  
清代法律中有保护产权的实质。”借用梁治平的话说,“这里所包含的法律观明显是出自西方模式,即它把法律首先理解为一种确认和保护个人权利的制度”,“从这一点出发,中国古代法律中的权利观念已经被预先给定了”。

  

   虽然黄宗智在“从法律实践看大清律例”部分着重强调了律文之后不断增加的“例”的数量,以试图说明清律并非完全是一部刑事法,但我们也无法否认这些附在律后的例与律本身构成了一个整体性的法律制度。国家立法的目的是维护国家根本秩序的稳定,而且是使用刑罚作为其保障的一套制度体系。虽然其中的一些条文在客观效果上确实是保障了私权,但维护伸张个人权利并非中国传统法律的基石与归宿,就如同刑法中的一些条文也在客观上保障了私权与民事交易一样,不能将刑法中的这些条文直接等同于民法与民事审判之渊源。

  

   对同一对象——中国传统“民事审判”问题——的不同认识结果,可以看作是研究者主要掌握与使用的材料不同所致。其实,无论是依据情理听讼,抑或是依法审判,皆由套用西方概念与理论来解读传统中国之研究路径而生。从这种单一视角去观察而得出结论的作法与滋贺秀三视中国古代法和秩序为不同于“西洋法”的另一种类型的初衷是相违悖的。使用西方概念来把握传统中国的审判是否有效或有意义,就会成为问题。早在19世纪,以“欧洲中心论”视角来关注中国等东方“活化石”的学术思潮就已泛滥。这种学术热情与成果导致的“证实性偏见”(Confirmation Bias),将中国视作反衬西方社会进步性的“脚注”也遮蔽了对于中国法中所蕴含的合理价值的关注。“ 在探究中国传统法律思想时以西方观念为参照物,这种作法本身无可非议,但是预先假定西方法哲学上的基本问题同时也是中国传统法律中的根本原则,且奉为研究的指南,这就可能对真实的和完整的中国历史视而不见,最终只描绘出一个附在西方概念框架上的残缺不全的‘中国文化’。”中国与西方历史上国家与法形成的特殊程序不同而造成的差异,是从事比较研究过程中需特别注意的问题,不加区别地比较中西之“法”,甚至在中国传统以刑为核心的法中去寻找西方的权利之法,不得不说造成的困扰或许已经大于所解决的问题。在这种法与理、官与民、国家与社会等西式二元对立的“几乎完全相同的基础之上”,产生了传统中国民事纠纷的解决究竟是依情理调解还是依法律审判的争论。虽然各自一方的研究都非常有说服力与理论启发意义,但是综合在一起观察却发现是完全相反的结论。虽然研究者们也反复强调中国传统与西方的不同,但西方理论体系已经成为他们“走不出的背景”。因此,如王亚新所言:“滋贺教授的研究成果能够作为一个极有益的刺激,帮助我们重新认识和深入思考自己的过去和现在。”这似乎只是提出问题的开始,而并非问题的解决。

  

二、传统中国的“法”观念与“田土细故”


   因今日的法律与法学是一个完整而独立的学科体系,所以在研究传统中国法律时,研究者同样也将历史上存在过的、属今日法律与法学范围内的一切事物视为一个独立的体系作为研究对象。这一做法是新的学术体系与学科划分要求的必然结果。但是,将历史上的人与事纳入今日法学范围内分析研究时,需要异常审慎地对待这些本无法学体系与框架束缚的内容。卡多佐告诫我们:“某些法律的概念之所以有它们现在的形式,这几乎完全归功于历史。除了将它们视为历史的产物外,我们便无法理解它们。在这些原则的发展过程中,历史的支配力有可能超过逻辑的或纯粹理性的。”忽视历史发展的进程,只因现代法学将民法与刑法理解为构成“全部立法艺术的两大分支”,研究者将本不受此束缚的中国传统困于两大体系之中,得出的结论可以说与中国历史真相存在着相当大的距离。如要逃脱这种“走不出的背景”,一方面我们需要在讨论中澄清明清士人对细故一类事务的认识,更重要的一点,恐怕是由于当时人们认为是常识而无需言说的部分,则需要今天处于不同知识背景的研究者们更进一步,从源头上认识塑造明清传统契约等细故类“司法”的文化。

  

   中国历史上“法”的概念与现代法学中“法”的关系殊为复杂,以现代法的观念思考传统法的问题,便会出现前一部分所见众说纷纭的景象。在西法东渐之前,中国文化就已经产生了一套固有的法观念,这对于我们窥探今日之法与历史之法二者的集合关系大有裨益。历代刑法志最早的一篇——《汉书·刑法志》中就有关于法的起源的论述:

  

   爱待敬而不败,德须威而久立,故制礼以崇敬,作刑以明威也。圣人既躬明悊之性,必通天地之心,制礼作教,立法设刑,动缘民情,而则天象地。故曰先王立礼,“则天之明,因地之性”也。刑罚威狱,以类天之震曜杀戮也;温慈惠和,以效天之生殖长育也。书云“天秩有礼”,“天讨有罪”。故圣人因天秩而制五礼,因天讨而作五刑。大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻凿;薄刑用鞭扑。

  

   这段文字对于我们理解早期中国的“法”与“礼”“刑”诸观念有着重要意义。此前有关“法”的解释显得过于抽象。如《尔雅·释诂》:“法,常也。”《管子·法法篇》:“不法法则事毋常。”又《正篇》:“制断五刑,各当其名,罪人不怨,善人不惊。曰刑……如四时之不貣,如星辰之不变,如宵,如昼,如阴,如阳,如日月之明。曰法……法以遏之,遏之以绝其志意,毋使民幸。(用法正人之志意,毋使人有非心之幸也。)当故不改曰法。”沈家本解释“当故”为:不改常也。而这段文字中的“立法设刑”则直接用“刑”的具象手段将“法”的抽象意涵体现出来。

  

   因此,《汉书·刑法志》在讲述法的起源之后,以大量篇幅书写了先秦征伐之事绝非偶然与附会之举,意在用具体事例来阐释抽象之法的运行。所以才有“大刑用甲兵,其次用斧钺;中刑用刀锯,其次用钻凿;薄刑用鞭扑”的说法。这段话中除法与刑以外,我们还需要注意“德”与“威”、“礼”与“刑”、“礼”与“法”及“教”与“刑”的对仗并用现象。所谓“礼教不立,刑法不明”,我们大致可以看出礼或教与法或刑似乎为一体之两面,二者不是简单的非此即彼、对立互斥的关系。不过,即便是一体之两面也可以分出本末轻重。

  

   文德者,帝王之利器,威武者,文德之辅助也。夫文之所加者深,则武之所服者大,德之所施者博,则威之所制者广。三代之盛,至于刑错兵寝者,其本末有序,帝王之极功也。

  

   古人推崇“三代之盛”,终究是因其“刑错兵寝”。孔子进而解释说:“古之知法者能省刑,本也;今之知法者不失有罪,末矣。”也就是说,人们追求的是有法而不需要使用的境界,相反,即使大家都在学法用法,但却无法遏制违法与犯罪,这不是一种最好的治理状态。我们需要明白的是,古人是在使用日常生活中的话语将刑法的本末之别说清楚,其兴趣并非学术式地辨析每一个词的精准含义,进行纯粹的学术探讨。古书(尤其是史书)中论述礼教法刑,意在阐述如何治理国家,告诉人们什么才是更好的治理方式。这种古老的观念对传统中国的国家治理影响极其深远,但就法律领域而言,客观上确实遏制了法律“学”与“术”在传统中国的蓬勃发展。

  

   从法观念的源头可知,“法”是立足于国家层面的大事,其与“礼”相辅相成,其志趣在于树立国家的根本性典范。世人皆知“国之大事,在祀与戎”,“ 祀”即是“礼”,而“戎”就可看作是“法”,原因是“刑起于兵”及“刑”是法的具象化表现。所以,“礼”“法”二者就是所谓“大事”的代表。中国传统“法”的这种所谓“国之大事”的特征,是其诞生之初即具有的。因此,即使是经过“改法为律”之后的中国法典,其内容总是与国家治理中的基本伦常与政治秩序息息相关,其中纵有略带“私权保护”色彩的条文,其立法本意也并非出于个人权利保护的目的。相较而言,西语中的法律确实是权利的保证(如拉丁文的Jus或法文的droit),因权利多种多样,则法律所指亦涵摄于社会关系之方方面面。基于对权利的保障又衍生出正义的观念,法律又一般同正义产生联系。因而,在传统中国的“国之大事”中寻求今日所谓“私权保护”的民法,无论得与不得,皆有“不知有汉,无论魏晋”之感。

  

   今人常有对中国传统法的评价,如“数千年来中国只有一种法律,那就是‘刑律’(并非正好就是今人所谓‘刑法’),此乃道德之器械,它以内在的道德评判与外在的刑罚等级相配合,构成一张包罗万象的大网,其中无所谓民事与刑事,私生活与公共生活,只有事之大小,刑之重轻。”用中国传统的“刑律”与今天整体法律体系相比较,从形式上来说确实如此。从今人眼中法与道德二分的角度,又可以得出如下结论:“我们不妨换一个角度来评价中国古代法典皆为刑律的事实:如果说刑罚乃是国家专擅的权力,那么,法律关系的普遍刑事化,则不过是表明了统治关系的普遍化;同样,如果说刑罚总是被用来惩罚不道德的行为,则法律关系的普遍刑事化又同时意味着道德关系被普遍化了。”这些说法在今天法学理论中看似正确得无懈可击,但不免陷入前述“欧洲中心论”视角导致的“证实性偏见”。

  

   与通过征伐过程体现出来的“国之大事”不同,作为后世人口中的“细故”之一种,契约从其产生的源头来看,“契”或“约”实际上代表了一种邦国或者个人的信用。“《荀子·君道》曰:‘合符节、别契券者,所以为信也。’说明了此物已作为一种‘信’物而广泛使用于社会”,这种“信物”的特征,深深影响了传统中国契约的发展脉络与走向。由于先秦时期土地制度的特殊性,土地转让最早是在受封贵族之间相互交易的,因此早期的土地交易行为中的“邦国约”是其主流表现形式。战国以降“礼崩乐坏”,各项传统制度均受到不同程度的挑战,土地转让行为也渐趋下沉至民间,“邦国约”的时代特征已在不知不觉间为“万民约”所消弭。随着土地占有情形的改变,在土地大面积私有化之后的民间缔约行为,应为普通百姓对早期时代贵族之间缔约行为的模仿。

  

   契约的这一起源特征也深深影响了后世人们对于契约的认识。到了土地交易比较频繁的明清时代,我们仍然可以看到这种单方信用的特征。与今天的合同不同,传统中国(尤其在唐以后)契约的主流样式是单契,“ 当时大多数的契,如果是买卖则多表示为从卖主这一方给予买主的文书。就其内容而言,‘契’就是卖主表示在接受买价的前提下把不动产的权利让渡给买主,有些类似卖主一方提出的保证。”“当时在证明不动产归属的种种文件中,这种由原所有者所做的文书占有中心位置。确实,‘契’是在当事者双方达成合意的基础上才制作的文书,但里面关于权利义务的记载却往往采取当事者一方的表现方式值得特别注意。”大量单契的文书的形式呈现了“一种权利的转移过程中的指向性,或者说契约文书表达了一种权利由立契人向相对方转移的单向流动”的特征。这种单向流动的特征显然是以立约人的公开化的信用作为基础和保证的。

  

既有研究在论述契约细故时,主要的考量还是在于属于今日重要法律内容的细故问题为何不在国家制定法体系之内,为何不被官府重视。“按照清律成文法的解释,‘细事’主要是社会本身而非国家所关心的事。与那些必须立刻处理、及时详细上报以便审核的重情大案不同,民事纠纷如果闯进了官方体系,它们只能在指定的日、月收受,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《学术月刊》2019年第12期

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