韩大元:《香港特别行政区基本法》第18条的形成过程及其规范含义

选择字号:   本文共阅读 420 次 更新时间:2020-01-13 08:33:17

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韩大元 (进入专栏)  

   摘要:  基本法是“一国两制”基本方针的具体化、法律化,为特别行政区制度的运行提供了坚实的法律基础。作为法律文本体系,基本法由不同规范组合,构成不同的功能体系。当基本法的规范与现实出现冲突时,我们要回归基本法本身,寻求规范依据,并通过对规范的合理解释,建构文本与实践互动的运行机制。香港特别行政区基本法第18条是富有特色的条款,其规范具有综合性、开放性与动态性,勾接不同的价值,在文本体系内设置合理平衡国家主权、安全与特别行政区高度自治权的规范依据。基于基本法的特殊地位,基本法具体条文的形成具有特定的背景与规范内含,需要以宪法解释学的方法加以诠释内涵,为基本法实施提供规范依据。

   关键词:  香港基本法第18条;全国性法律;国家安全;中央人民政府

  

   一、问题的提出

   自香港回归22年以来,基本法在落实“一国两制”,保障香港的繁荣与稳定方面发挥了重要作用。尽管在基本法的实施中,出现一些不同的认识与争议,但总体上基本法的实施是成功的,展现了基本法的生命力。尤其是,基本法作为“一个具有创造性的杰作”,[1]其规范体系所具有的开放性与灵活性为“一国两制”的实践提供了足够的弹性与灵活性。在实践中,基本法规范与社会现实之间出现了一些矛盾和冲突,但通过全国人大常委会五次对基本法解释[2]、特区法院对基本法条文的解释[3]以及社会各界的推动等途径,围绕基本法而出现的一些条文的争议得到解决,形成了一定的社会共识。其中基本法第18条的实践功能与解释方法受到了社会的普遍关注,同时引发了学界的争论。

   如2018年,在“一地两检”相关法律问题的讨论中,争论的焦点之一就是如何理解基本法第18条的立法原意。有些学者提出,创设“内地口岸区”、并在该区域内适用内地法律,是否符合基本法。也有人担心,这样一来,似乎绕开了基本法条文所设下的“框限”,在香港直接引入了“全国性法律”(如边检、海关、检验检疫等)。虽然“一地两检”已实施,并取得积极的效果,但有关法律问题的讨论仍在进行。

   可以说,基本法第18条是维系香港特区高度自治的关键一环,这一条使得内地与香港这两个法律管辖区(jurisdiction)之间保持清晰的界限,从而使得“一国两制”的实施获得法律保障。基本法第18条对于理解整个基本法的体系与基本原则,特别是准确把握“一国两制”的内涵,发挥着规范引领作用。本文拟探讨基本法第18条的设计背景与规范内含,并为未来基本法第18条的实施提供学理参考。

  

   二、基本法第18条的形成背景与过程[4]

   要全面地理解基本法第18条的规范内含与立法原意,首先需要了解本条形成的立法资料,从起草委员会讨论这一条的具体过程中把握规范体系的原意与精神。比如,为什么规定第18条,第18条与第17条、第11条、第19条等相关条文之间是什么样的关系?第18条内部的规范结构有哪些特点?这些问题直接与本条的草拟过程有关。

   (一)第18条形成的总体情况

   关于在香港特别行政区实行的法律,《中英联合声明》附件一《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》第二节规定,“在香港特别行政区实行的法律为基本法以及上述香港原有法律及香港特别行政区立法机关制定的法律”。此处并未提及全国性法律在特别行政区实施。因此,草拟有关全国性法律在特别行政区适用的条款,引发了起草委员之间的争论。有人质疑,既然《中英联合声明》已经列明将来香港特别行政区实行的法律是基本法、原有法律及立法机关制定的法律,为什么还要实行全国性法律?[5]但是,根据“一国两制”的方针政策,将一部分全国性法律在香港实施是必要的。因为根据《中英联合声明》,国防、外交和其他不属于特区自治范围内的事务归中央政府管理,有关这些事务的全国性法律就有必要在香港实施,中央政府依据这些全国性法律对有关事务进行管理。[6]

   自1985年7月在北京举行第一次基本法起草委员会全体委员会议,至1990年2月决定将《基本法(草案)》及有关文件提交全国人民代表大会审议和表决,香港特别行政区基本法起草委员会共召开过9次全体会议[7]。1986年4月22日,基本法起草委员会第二次全体会议通过《中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会关于设立专题小组的决定》(简称《决定》)。根据《决定》,起草委员会设立五个专题小组,其中包括中央与香港特别行政区的关系专题小组。各专题小组在第二次全体会议后正式开始工作,中央与香港特别行政区的关系专题小组此后共召开过17次小组会议,对基本法草稿、草案的相关部分进行反复讨论、修改和完善。[8]

   (二)基本法起草委员会讨论基本法第18条的过程

   1.1986年11月29日,基本法起草委员会第三次全体会议召开,专题小组在本次会议上提出了“基本法草稿(第一稿)”[9]。中央与香港特别行政区的关系专题小组在工作报告中就《基本法结构(草案)》第二、第七和第九章的绝大部分项目初步拟出了条文。其中,第二章“中央与香港特别行政区的关系”共有10条,但当时尚未出现关于在香港特别行政区实行的法律的条款的雏形。[10]

   2.1987年4月13日,基本法起草委员会举行第四次全体会议,专题小组提出了“基本法草稿(第二稿)”。中央与香港特别行政区的关系专题小组根据第三次全体会议期间委员们提出的意见对原拟的第二、第七和第九章的条文作了进一步讨论和修改。从本次会议提交的工作报告来看,专题小组首次在基本法草稿中提出有关在香港特别行政区实行的法律的条款。在第二章“中央与香港特别行政区的关系”第5条,专题小组并未拟定明确的条文,而是列出了两个不同的方案,分别为:

   方案一:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,凡须在香港特别行政区适用的,均以明文规定。在香港特别行政区成立前制定的上述法律,凡须在香港特别行政区适用的,由全国人民代表大会常务委员会以决议予以公布。在香港特别行政区适用的上述法律,如有不适合香港特别行政区实际情况的,香港特别行政区行政长官可以报经全国人民代表大会常务委员会批准,变通执行或停止执行。香港特别行政区的立法机关和行政机关还可根据香港特别行政区的实际情况,为上述法律的实施制定辅助立法或实施细则。

   方案二:全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定的法律,凡须在香港特别行政区适用者,统由国务院向香港特别行政区行政长官发出指令,按法定程序公布或立法实施。上述适用于香港特别行政区的法律,如有不适合香港特别行政区实际情况的,香港特别行政区行政长官可以报经全国人民代表大会常务委员会或国务院批准,变通执行或停止执行。若香港特别行政区行政长官未能按指令行事,全国人民代表大会可颁令将上述法律适用于香港特别行政区。[11]

   起草委员会委员针对两个方案进行了深入讨论,提出的建议主要是全国性法律在香港适用的范围与程序问题。在全国性法律在香港适用的范围问题上,委员们提出的主要建议是:(1)有的委员提出,不要只写全国人大和人大常委会制定的法律适用于香港,因为国务院颁布的法规也是全国性的,因此建议改为“中央制定的全国性法律”。(2)有的委员建议改为:全国性法律除属国防、外交等需要适用于香港者外,一般不适用于香港。这一条可并入第七条,写在第一款后面。(3)有的委员建议改为:一般说,全国性法律不在香港特别行政区适用,但国防、外交以及某些不属于香港特别行政区高度自治范围而又必须由中央管理的事务的全国性法律,在香港适用。(4)有的委员认为,方案二较好,但建议将“凡须在香港特别行政区适用者”改为“凡符合香港的一国两制的方针政策,并适用于香港特别行政区者”。(5)有的委员建议,将第五条分为两条。一条规定,凡与国家主权有关的(包括宪制、国防、外交、法律、法令),中央人民政府指令香港特别行政区政府执行。另一条规定,中央制定或颁布的法律、法令,凡是与主权无关的,由香港特别行政区行政机关提交立法机关立法采用。立法机关如不通过,该项中央性的法律、法规即不在香港实施。如果可采纳这个分类法的话,它也可以用在解释权和司法管辖权问題上,即,“一国性的法律中央管,两制性的法律特别行政区管”。(6)有的委员建议按照下述原则解决:全国性的法律或其中一些条文,与基本法不相抵触而又认为在香港适用的,可指令特区政府制定相应的法律;特区的立法机关通过自己的立法程序,制定出相应的特区法律。它的两个要素是不与基本法抵触和全国性法律不能直接适用于特区。这样不仅解决了全国性法律,而且解决了宪法在香港适用的问题,同时还避免了司法混乱,因为审案时既可引用特区法律,又可引用不同法系的全国性法律,这会造成混乱,破坏法制。(7)有的委员建议,将国族、国徽、国歌等适用于香港的国家法律在总则中加以明确规定。

   在有关全国性法律在香港适用的程序问题上,委员们提出的主要建议是:(1)有的委员建议,凡需在香港适用的全国性法律,都要统由国务院向香港特别行政区行政长官发布指示,责成行政长官将全国性法律在香港付诸实施。全国性法律如有不适合或不完全适合香港的情况,行政长官报经国务院批准可以根据实际情况予以变通执行或停止执行。如果行政长官对某项全国性法律在香港适用提出异议,可以将这个问题向人大常委会提出,后者可将争议提交由内地和香港法律专家共同组成的基本法委员会研究,提出意见,然后再作出决定。(2)有的委员认为,既然人大常委会决定一些全国性法律适用于香港,就不存在变通或停止执行的问题,否则前后矛盾。(3)有的委员建议,在程序上先由中央咨询香港,征得其同意,然后由中央作出决定,最后由特别行政区立法机关依法定程序作出适用该法律的决议(或依法定程序使该条法律成为香港法律的一部分)。(4) 有的委员提出,如全国性法律的某些章节需在香港适用,就由中央向行政长官发出指令,由行政机关向立法机关提出议案,立法机关据此制定法律。如立法机关制定的法律不符合中央指令,中央可撤回重议;如立法机关不执行立法程序,可第二次发出指令;如第二次仍不执行指令,就解散立法机关,由重新选出的立法机关按指令制定法律。但有的委员认为,这样太严厉,会令港人担忧。(6)有的委员建议,全国性法律适用于香港,要根据特定和公开的程序,咨询香港特别行政区或交由香港法律专家和代表参与的机构、委员会等进行研究,全国人大再参考他们的意见后才作出决定。(7)有的委员建议,全国人大设立一个基本法委员会,由内地和香港人士,特别是法律界的专家组成,对全国性法律适用于香港的范围与程序和有关基本法的解释、修改的请求或提案进行研究和提出建议,该委员会有一半成员应是香港的代表。(8)有的委员建议,基本法条文中要写上全国人大设立一个特别委员会或基本法委员会。其性质是咨询性的,不是决策性的。有的委员认为,这个特别委员会应是全国人大常委会下的工作委员会较好,由专家组成。

3.1987年8月22日,基本法起草委员会举行第五次全体会议,专题小组提出了“基本法草稿(第三稿)”。中央与香港特别行政区的关系专题小组研究了第四次全体会议上委员们提出的意见和基本法咨询委员会的建议,对基本法的序言和第一章、第二章、第七章、第九章的条文草案作了进一步的修改。专题小组在向本次会议所作的工作报告中指出,“关于少数全国性法律在香港特别行政区适用的问题,原草稿第二章第五条提出了两个方案。在第四次全体会议上,委员们对这个问题提出了不少意见。经过研究,本组委员认为,根据‘一国两制’的方针,全国性法律一般不在香港特别行政区实施。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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