李兰英 熊亚文:刑事从业禁止制度的合宪性调控

选择字号:   本文共阅读 128 次 更新时间:2020-01-01 18:17:29

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李兰英   熊亚文  

   内容提要:刑法上的从业禁止制度实际上存在两个基本面向:一是就其在刑事制裁体系中的定位而言,属于保安处分措施;二是就其所涉公民基本权利的领域而言,属于限制职业自由权措施。因此,从业禁止之适用不仅应受保安处分的比例原则限制,而且还需同时接受职业自由权限制的“三阶理论”审查。其中,比例原则为从业禁止的合宪性调控提供了一个严密的分析框架,而“三阶理论”则在此基础上提供了一个类型化的审查基准。将前者的分析框架与后者的审查基准相结合,便可对从业禁止之适用条件分别予以合宪性限缩。只有依次通过“偏严格审查基准”下的适当性、必要性与相当性原则检验,从业禁止之适用方为合法且正当。

   关 键 词:从业禁止  保安处分  职业自由权  比例原则  “三阶理论”

  

   尽管自刑事从业禁止制度设立以来,学界便对与之相关的议题展开了充分讨论。但司法实践表明,刑事从业禁止制度仍然存在诸如适用犯罪领域过于集中、狭隘,禁止从事职业的范围和期限未能准确反映行为人的社会危险性,以及法院普遍回避“从其规定”之适用等现实问题。这不仅在很大程度上折损了刑事从业禁止的制度功效,而且还导致其司法适用的合法性与正当性疑问。究其根源,与其说是立法者的粗线条规定,毋宁说是解释者们赖以解释的教义学方法和知识体系有失偏颇。事实上,刑法上的从业禁止规定已经构成对公民宪法基本权利的限制,因而必须基于宪法基本权之原则及价值决定来解释该法律规定,此乃“基本权对于——用以限制基本权的——普通法律的‘影响作用’”之当然要求。①基于此,本文尝试从刑法的“合宪性解释”②这一视角出发,通过辨析从业禁止的刑法性质及其所涉权利本质,挖掘隐藏在其背后的宪法教义学资源,用以指导我国刑法从业禁止规定之解释与适用,从而保障刑事从业禁止制度运行的合法性与正当性,充分发挥其预防犯罪的制度功能。

  

   一、我国刑法从业禁止规定性质之辨

   “澄清一项法律措施的性质,会影响其能否得到合法且正当的适用。”③对于新增的刑事制裁措施而言,尤为如此。从业禁止规定是否仅属于单纯的保安处分措施抑或兼具资格刑属性?其在本质上涉及我国宪法上的何种公民基本权利?厘清以上问题,是对从业禁止展开更深层次的教义学研究以实现其合法且正当适用之基础。

   (一)刑事从业禁止属于单纯的保安处分措施

   我国刑法中的从业禁止规定作为一项“预防性措施”,④其在刑事处遇体系中究竟应当如何定位?对此,理论界存在“刑罚说”与“非刑罚法律后果说”两种相对的观点。在“刑罚说”内部,有学者认为从业禁止作为新的刑罚种类,其属于附加刑中的资格刑之一。⑤也有学者认为,从业禁止并不符合可以独立适用的附加刑特征,将其称为刑罚的附带处分更为合适。⑥在“非刑罚法律后果说”内部,不少论者指出,从业禁止并非一个新刑种的设置,其应属于一项预防性的保安处分措施。⑦但也有个别论者认为,从业禁止并不属于刑法上的保安处分,其只是刑法规定的一种非刑罚性处置措施而已。⑧

   应当说,《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》)规定的从业禁止制度与有些国家刑法中的从业禁止资格刑存在本质区别。⑨我国立法工作者早已明确表示,从业禁止不是一项新增加的刑罚(资格刑)种类。⑩至于“刑罚说”内部的刑罚附带处分之观点,笔者认为,尽管其在形式上否定了从业禁止的附加刑(资格刑)属性,但在本质上仍属于一种“隐形的资格刑论”。此种观点以相对报应刑论来理解从业禁止制度,否认其保安处分的本质属性,最终只会导致司法适用的混乱。(11)

   问题的焦点在于,从业禁止规定是否属于刑法上的保安处分?一般认为,保安处分“作为刑罚的补充或替代”,(12)二者之间存在本质区别:刑罚之适用要以罪责为根据和限度,而保安处分则“不以罪责为标准”,“只遵循特殊预防的目的”。(13)“没有责任就没有刑罚”的罪责原则,是刑罚适用必须遵循的“铁则”。相反,保安处分仅“取决于行为人特定的危险性”,“即便在没有罪责的情况下,也可以采取这类处分”。(14)可见,保安处分的科处并不受基于责任主义的罪刑均衡原则的制约。(15)在刑罚之外另设保安处分的目的在于,突破罪责原则的限制,仅以行为人的社会危险性(再犯罪危险性)为根据,通过治疗、帮助、保安或消除等措施,对行为人进行特殊预防以实现社会防卫。

   由于从业禁止在各国刑法中的立法和性质并不具有统一性,因而必须结合我国刑法关于从业禁止的立法规定这一决定性根据具体判断其法律性质。笔者认为,我国《刑法》第37条之一关于从业禁止的适用根据及条件之规定表明,从业禁止完全符合保安处分的基本特征,其应当属于单纯的保安处分措施,而既非新增的刑罚种类(资格刑论),也非刑罚的附带处分(隐形资格刑论)。具体理由如下。

   其一,从业禁止的适用根据(再犯罪危险性)和目的(特殊预防)与保安处分完全吻合。我国刑法从业禁止适用的实质根据应当在于“预防再犯罪的需要”(行为人具有社会危险性),“犯罪情况”作为纯粹的客观事实,只是“预防再犯罪需要”判断的资料和依据,不具有独立的存在意义。(16)因此,从业禁止之适用以行为人具备再犯罪危险性为根据,以对行为人进行特殊预防为目的,这与保安处分的适用根据和目的相同。

   其二,从业禁止的刑罚补充性质和特征与保安处分具有一致性。从业禁止“自刑罚执行完毕之日或者假释之日起”方可适用,因此,其是位于刑罚之后的一项独立的、补充性的刑事制裁措施。保安处分的制度功效就是作为刑罚的补充和替代措施,以刑罚所不能够的方式,对行为人征表出来的再犯罪危险性,通过治疗、帮助、保安或消除措施来予以克服。(17)从业禁止作为刑罚之外的刑事制裁措施,符合保安处分不受罪责原则限制而仅根据预防再犯罪的需要来适用的性质和特征。

   其三,从体系性解释角度来看,只有将从业禁止理解为保安处分,才能保持相关刑法规范之间的协调关系。如果将从业禁止解释为刑罚或者刑罚执行方式,就必然会导致假释的实质条件与从业禁止的适用根据相互矛盾。合理的解释只能是:假释中的“没有再犯罪的危险”,是指没有必要以刑罚执行的方式预防犯罪人再犯罪;而从业禁止中的“预防再犯罪的需要”,则是指有必要以保安处分的方式预防犯罪人再犯罪。(18)如此方能最终消除上述刑法规范之间的冲突。

   将《修九》增设的从业禁止制度界定为刑法上的保安处分措施,具有重要的理论和实践意义。在理论上,可以进一步洗刷保安处分的早期污名,逐渐消除学界此前对其存在的偏见,从而自觉建立并运用“刑罚—保安处分”的理论研究范式。尽管在我国保安处分并非法定概念,但这并不妨碍我们将某些刑罚之外的刑事制裁措施界定为保安处分。日本、法国等刑法也没有规定保安处分,但理论上仍将“缓刑期间的保护观察”(19)以及某些附加刑(20)理解为保安处分。由此可见,保安处分是一个无需法定化的概念。在实践上,可以吸收、借鉴域外关于保安处分的理论研究和制度实践成果,来指导和规范我国刑事从业禁止制度的司法适用。鉴于保安处分措施的严厉性与刑罚相当,且其不受罪责原则的限制,难免可能会被过度适用而侵犯人权。(21)域外刑法理论和实践尤为注重保安处分的合法化问题,并发展出非常系统和精细的保安处分的限制原则与具体适用规则。这对于我国刑法新增设的从业禁止制度之理解与适用而言,是极其宝贵且必要的理论资源。

   (二)刑事从业禁止属于限制职业自由权措施

   从业禁止以“禁止从事相关职业”为制裁内容,因此必然剥夺或者限制行为人的职业自由。问题在于,剥夺或者限制职业自由在宪法上涉及行为人的何种基本权利?更为直接地说,“职业自由权”是否属于我国宪法规定的公民基本权利?厘清从业禁止所涉权利之性质与定位,是对其适用条件进行宪法教义学规范与限缩,从而实现从业禁止司法适用的合法化与正当化之基础。

   在我国宪法学界,曾有一场关于《娱乐场所管理条例》(以下简称《条例》)禁止四类人员开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业的规定(22)是否违宪的论争,其中便涉及《条例》从业禁止条款所关涉权利的性质与定位问题。尽管《条例》属于行政法规,因而其从业禁止规定并不属于刑法上的保安处分。但是,由于广义的保安处分包含所有“以行为人之危险性为基础的,目的在于特别预防的国家处分”,(23)因而《条例》中的从业禁止规定仍属于广义的保安处分措施。正是因为二者同属于广义的保安处分,笔者才意图借鉴宪法学者对《条例》中从业禁止规定的宪法学分析,来厘清我国刑法从业禁止规定所涉权利之性质与定位问题。

   根据我国《宪法》第33条、第44条关于平等权、劳动权的规定,《条例》的从业禁止条款关涉到宪法劳动平等权的保护领域。那么,宪法劳动平等权与从业禁止规定所限制的职业自由权到底有何关联?这个问题直接关系到从业禁止所限制的职业自由权的性质与位阶,进而决定其司法适用需要接受何种强度的比例原则及其类型化审查基准的宪法审查。

   首先,从宪法劳动权的角度来看。宪法劳动权是以我国《宪法》第42条为规范依据的公民基本权利,其不同于以我国劳动法为规范依据的劳动法意义上的劳动权。劳动法上的劳动权与就业权、工作权同义,其权利主体仅为劳动者(劳工),其权利客体即“劳动”具有“职业从属性”的特点。相比而言,宪法劳动权的权利内涵则要广阔得多。自改革开放以来,宪法劳动权的主要存在和运行状态在于其自由权属性。(24)在权利主体上,劳动权正逐渐从一种“市民权利”回归为一种“公民权利”;在权利客体上,劳动概念日益呈现出开放性和广义性的特点,其包含了一切通过劳动力的付出而创造物质产品、精神产品或者提供一定价值服务的活动;在权利内容上,劳动权正在从国家安排就业向着公民自由选择职业的方向转变,其不仅包括劳动法意义上的劳动权(就业权、工作权),还包含了“营业自由”甚至“不劳动的自由”等概念范畴。

   由此可见,我国公民享有越来越广泛的职业选择自由,职业自由已经在事实上成为我国宪法劳动权存在和运行的主要形态。尽管我国宪法没有明文规定职业自由权,但是我们完全可以从相关条款中推导出我国公民享有宪法保护的职业自由权。(25)职业自由权作为宪法劳动权存在和运行的主要形态,其理应属于公民基本权利之一。不仅如此,从宪法文本和违宪审查的实践看,在多数国家和地区,职业自由均是被作为宪法基本权利来加以保障的。其中,有的将职业自由作为一种“宪法明确规定的权利”,有的则将职业自由作为一项“衍生性宪法权利”,即从宪法文本中推导出来的权利。(26)

   其次,从宪法平等权的角度来看。在基本权利体系中,自由权是其他基本权利的起点,平等权是自由权在主体上的扩展和延伸。(27)在实体上,“几乎所有自由权的宪法案件都会涉及平等权问题”。(28)因此,平等权总是依附于自由权,平等权的实质就是自由权,一切平等权案的宪法判断最终也都转化为自由权案的宪法判断。(29)对于法律法规中的从业禁止规定而言,由于其限制或者剥夺了特定行为人从事相关职业的自由,因而一方面,在“国家—私人—私人”的三角关系架构下,其构成对宪法平等权的限制;另一方面,在“国家—私人”的对立关系架构下,其同样构成对公民自由权的限制。

   综上,无论是《条例》抑或是《修九》中的从业禁止,其在实体上均剥夺或者限制了行为人的职业自由权。在我国宪法中,职业自由权虽然不是作为“宪法明确规定的权利”,但是其完全可以从宪法劳动权、平等权以及市场经济条款等宪法规范中推导出来。

将从业禁止界定为一项限制职业自由权措施,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《法学》 2018年10期

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