李兰英 熊亚文:刑事从业禁止制度的合宪性调控

选择字号:   本文共阅读 220 次 更新时间:2020-01-01 18:17:29

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李兰英   熊亚文  
(36)参见林山田:《刑法通论》上册,北京大学出版社2012年版,第50页。

   (37)Vgl.Kindhuser,Neumann,Paeffgen.Strafgesetzbuch[M].Baden-Baden:Nomos,2013.§62,Rn.7.

   (38)参见黄昭元:《宪法权利限制的司法审查标准:美国类型化多元标准模式的比较分析》,《台大法学论丛》2004年第3期。

   (39)参见何永红:《基本权利限制的宪法审查——以审查基准及其类型化为焦点》,法律出版社2009年版,第14页。

   (40)许宗力:《宪法与政治》,载《现代国家与宪法》,月旦出版社1997年版,第88页。

   (41)参见黄昭元:《平等权审查标准的选择问题:兼论比例原则在平等权审查上的适用可能》,《台大法学论丛》2008年第4期。

   (42)参见萧文生译:《关于职业自由(工作权)之判决》,载《德国联邦宪法法院裁判选辑(一)》,台湾地区司法院1990年版,第153页。

   (43)参见我国台湾地区司法院释字第584号大法官解释。

   (44)参见陈秀峰:《司法审查之基准——“二重基准”论在美日之演变》,载《现代国家与宪法》,月旦出版社1997年版,第624~626页。

   (45)[日]西田典之等编:《注释刑法学》第1卷,有斐阁2010年版,第126页。

   (46)当前,我国司法实践中存在大量对于宣告缓刑的罪犯适用从业禁止的案例,有些甚至以4-6个月缓刑为刑罚条件,禁止行为人在缓刑考验期内及缓刑考验期满之日起(或自刑罚执行完毕之日起)三年内从事相关活动。在笔者看来,对宣告缓刑的轻微犯罪适用从业禁止,在绝大多数情况下均不符合“偏严格审查基准”下适当性原则的基本要求,因而存在违宪嫌疑。相关判例可参见(2016)川1602刑初168号、(2015)临刑初字第144号、(2015)嘉南刑初字第643号等刑事判决书。

   (47)Vgl.Münchener Kommentar zum StGB,C.H.Beck,2.Auflage 2012,§62,Rn.17.

   (48)同前注(17),汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书,第122~123页。

   (49)See Richard P.Kern,Meredith Farrar-Owens.Sentencing Guidelines with Integrated Offender Risk Assessment.Federal Sentencing Reporter 16.3(2004):165-169.

   (50)同前注(17),汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特书,第123页。

   (51)同前注⑦,武晓雯文。

   (52)同前注(18),张明楷书,第641~642页。

   (53)参见欧阳本祺:《我国刑法中的“从其规定”探究——以〈刑法〉第37条之一第3款的规定为分析对象》,《法商研究》2017年第3期。

   (54)同前注⑦,闪辉文。

   (55)在这种情况下,如果行政机关也作出职业禁止决定,那么按照“一事不二罚”的原理,仅执行其中期限较长的(刑法上的从业禁止)即可。参见廖义男:《行政罚法》,元照出版有限公司2007年版,第227页。

   (56)前文之所以强调刑事从业禁止之适用需对业已实施犯罪的严重性作一定要求,还因为从业禁止的最低期限为3年,只有将轻微犯罪排除在外,才能避免因被判处很轻的刑罚(甚至宣告缓刑)而承受较长期限的从业禁止的不合比例的处罚。

   (57)相关判例参见(2016)苏0681刑初255号刑事判决书。

   (58)同前注⑦,刘夏文。

   (59)例如,如果一名教师因授课时猥亵男孩而被法院判处禁止执业,那么该保安处分措施禁止的只是该教师为男孩授课的资格,而不能当然剥夺其给女孩或者成年人授课的资格;如果一名医生仅针对女性患者实施性侵犯,那么就不能以此为由禁止其对男性患者进行诊疗。相关判例参见BGH 2 StR 13/95.BGH 3 StR 454/02。

   (60)相关判例可参见(2016)川1602刑初183号、(2016)冀1102刑初260号、(2016)川1602刑初165号、(2016)豫1628刑初187号、(2016)冀1102刑初621号等刑事判决书。

   (61)相关判例可参见(2015)临刑初字第144号、(2016)黔2725刑初30号、(2016)豫01刑初49号、(2016)湘1102刑初49号、(2016)陕0502刑初8号、(2016)豫0724刑初80号刑事判决书。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《法学》 2018年10期

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