李兰英 熊亚文:刑事从业禁止制度的合宪性调控

选择字号:   本文共阅读 219 次 更新时间:2020-01-01 18:17:29

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李兰英   熊亚文  
不仅不符合必要性原则,而且还容易违背狭义的比例原则(相当性原则)。复次,其他法律、行政法规中的职业禁止同样存在执行救济的通道,不遵守行政职业禁止决定的也可以成立拒不执行判决裁定罪,因而其与刑法上的从业禁止在执行保障方面具有同等力度。最后,刑法上的从业禁止作为一项保安处分措施,仍旧属于刑事制裁措施的范畴,因而其适用应当遵循刑法的谦抑性、补充性等基本理念。在其他法律、行政法规存在相关职业禁止规定时,刑法上的从业禁止不应“越俎代庖”。从理论上来说,有且仅有一种情形可以在其他法律、行政法规已经规定职业禁止的同时适用刑法上的从业禁止,即其他法律、行政法规中的职业禁止范围过窄或者期限过短,不足以满足预防再犯罪的需要,此时依据刑法规定适用从业禁止方符合必要性原则及刑法谦抑理念。(55)但无论如何,都不应以其他法律、行政法规中的职业禁止规定为依据,来宣告刑法上的从业禁止。

   (三)基于相当性原则的合宪性限缩

   相当性原则要求从业禁止对行为人职业自由的限制范围与期限,不能超出以行为人社会危险性为根据的社会防卫(特殊预防)需要。据此,需要对我国《刑法》第37条之一第1款规定的从业禁止的限制范围“相关职业”与限制期限“三年至五年”之解释与适用,进行相应的合宪性限缩。

   首先,从业禁止的期限应当符合相当性原则,即严格根据行为人的社会危险性大小来确定从业禁止的期限。社会危险性越大,预防再犯罪的需要相应越大,从业禁止的期限也就越长;反之亦然。由于我国刑法规定的从业禁止期限为3~5年,时间跨度不大,因而在一般案件中只要从严把握好从业禁止的适用条件,其期限并不会明显违背相当性原则。(56)但是,在共同犯罪案件中就应当特别注重不同犯罪人尤其是主从犯之间的从业禁止期限的均衡性问题,这同样是相当性原则的题中之义。当前,从业禁止在司法适用过程中表现出的突出问题之一,便是在共同犯罪案件中,对于所判刑罚轻重不同的犯罪人(甚至是主犯与从犯),都一律宣告相同期限和相关职业范围的从业禁止,没有予以合理的区别对待,这显然是有违相当性原则的。(57)

   其次,禁止从事“相关职业”的范围也应当符合相当性原则。一方面,根据禁止过度负担的要求,从业禁止给公民职业自由权造成的损害不得大于其所追求的预防再犯罪的目的。换言之,禁止从事“相关职业”的范围应当与行为人的社会危险性相适应,其仅限于“可能导致相关犯罪的职业活动”(58),而绝对不能超出预防再犯罪的需要随意扩张。在严格控制“相关职业”范围方面,德国的判例颇具启发性。(59)反观当前我国的司法实践,从业禁止的范围普遍存在过于宽泛的问题。比如,只要行为人构成生产、销售有毒、有害食品罪,生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售假药罪等,就基本上一律禁止其从事所有食品或者药品的生产、销售及相关活动,而不论行为人具体从事的是何种食品、药品的生产、销售活动,也不论行为人的犯罪行为是否达到一定严重程度。更有甚者,直接判决“禁止自刑罚执行完毕之日起三年内从事相关职业”,而不明确“相关职业”的具体范围。(60)当然,也有少数判决严格将“相关职业”的范围限制在与行为人所利用的或者违背特定义务的职业紧密相关的范围之内,这种做法值得提倡。(61)总之,“相关职业”的范围存在最大边界,其不应超出预防行为人再犯相关犯罪(而非所有犯罪)的需要,不能给受处分人造成过度的负担。尤其是对于被判处管制、拘役或者短期有期徒刑(均为实刑)的犯罪人,不宜将“相关职业”的范围规定得过于宽泛,一般只需禁止从事其所利用的或者违背特定义务的职业即可。另一方面,根据利益大于损害的要求,从业禁止所追求的利益应当大于其给国家和社会带来的损失。这意味着,对从业禁止还需进行整体的利益衡量,只有利大于弊的时候其适用才是合比例的。据此,“相关职业”的范围不能对犯罪人的社会复归造成重大阻碍,否则,如果完全剥夺了行为人赖以生存和发展的谋生手段,那么反而有可能导致行为人再次走上犯罪道路,这明显与从业禁止的立法目的和所追求利益相冲突。此外,如果禁止行为人从事相关职业将会给国家和社会带来重大损失,那么基于功种性考量也不宜适用从业禁止。比如,行为人的知识、技能是相关职业领域内不可或缺、无法替代的重要资源,就不应当禁止其从事相关职业。

   注释:

   ①[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第219页。

   ②需要指出的是,本文所称的合宪性解释仅指在普通司法层面上对法律作“基于宪法的解释”或者“符合宪法的解释”,而不包括在违宪审查中作为保全规则的合宪性解释。我国宪法学界普遍认为,虽然中国的违宪审查制度尚未有效建立和运行,但法官在具体案件的司法裁判中对法律进行合宪性解释既有必要性,也是其宪法义务。对法律作司法适用意义上的合宪性解释,不仅有助于将宪法的原则和精神纳入普通法律的规范体系及其具体适用,从而实现法秩序的一致性;还能够增强宪法的司法适用性,从而在很大程度上推动我国宪法的实施。相关论述可参见张翔:《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,《中国法学》2008年第3期;王锴:《合宪性解释之反思》,《法学家》2015年第1期;等等。

   ③时延安:《隐形双轨制:刑法中保安处分的教义学阐释》,《法学研究》2013年第3期。

   ④李适时:《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》,《全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第5期。

   ⑤主要理由有:(1)从业禁止与驱逐出境、剥夺勋章等一样属于刑罚体系之外的补充性资格刑;(2)从业禁止是根据犯罪情况和预防再犯罪的需要而适用,并不仅仅为预防再犯罪而适用;(3)我国刑法并未规定保安处分,若认为从业禁止属于保安处分,则涉及刑罚基本制度的调整,这不是《刑法修正案(九)》所能承担的立法使命。参见陈兴良:《〈刑法修正案(九)〉的解读与评论》,载《第六届岳麓刑事法论坛会议论文集:刑法修正案(九)暨现行刑事诉讼法中的审前程序研究》,湖南长沙,2015年12月。

   ⑥参见林维:《刑法中从业禁止研究》,《江西警察学院学报》2016年第1期。

   ⑦这是当前学界的主流观点。参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第641页;武晓雯:《论〈刑法修正案(九)〉关于职业禁止的规定》,《政治与法律》2016年第2期;刘夏:《保安处分视角下的职业禁止研究》,《政法论丛》2015年第6期;闪辉:《刑事职业禁止的定性与适用——对〈刑法修正案(九)〉第1条的解释》,《东方法学》2016年第2期;童策:《刑法中从业禁止的性质及其适用》,《华东政法大学学报》2016年第4期;等等。

   ⑧参见于志刚:《从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化——以〈刑法修正案(九)〉从业禁止制度的规范解读为切入点》,《法学评论》2016年第1期。

   ⑨有些国家是将从业禁止作为资格刑明确规定在刑法典中。比如,《俄罗斯联邦刑法典》第44条、第47条规定了“剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利”的刑罚;《意大利刑法典》第30条规定了“禁止从事某一职业或技艺”的刑罚;此外,法国、希腊等也有类似规定。

   ⑩参见臧铁伟:《“禁止从事相关职业三到五年”不是新刑种》,http://npc.people.com.cn/n/2015/0829/c14576-27531225.html,2018年3月16日访问。

   (11)同前注⑦,闪辉文。

   (12)[日]大谷实:《刑事政策学》,黎宏译,中国人民大学出版社2009年版,第158页。

   (13)[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦:《刑法总论I——犯罪论》,杨萌译,法律出版社2006年版,第19页。

   (14)[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第18~19页。

   (15)参见[日]佐伯仁志:《制裁论》,丁胜明译,北京大学出版社2018年版,第55页。

   (16)同前注⑦,童策文。

   (17)参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》(上),徐久生译,中国法制出版社2017年版,第116页。

   (18)参见张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第641页。

   (19)参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第509页。

   (20)参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第441页。

   (21)参见林山田:《刑法通论》下册,北京大学出版社2012年版,第390页。

   (22)《条例》第5条规定,有下列情形之一的人员,不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业:(一)曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪,制作、贩卖、传播淫秽物品罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,强奸罪,强制猥亵、侮辱妇女罪,赌博罪,洗钱罪,组织、领导、参加黑社会性质组织罪的;(二)因犯罪曾被剥夺政治权利的;(三)因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的;(四)因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。

   (23)陈子平:《刑法总论》,中国人民大学出版社2009年版,第539页。

   (24)参见王德志:《论我国宪法劳动权的理论建构》,《中国法学》2014年第3期。

   (25)何永红:《职业自由权的限制之合宪性判断——〈娱乐场所管理条例〉禁业事例简评》,《理论与改革》2006年第6期。

   (26)比如,《德国基本法》第12条第1项明确规定:“所有德国人都有自由选择他们的营业、职业或专业,工作地点和受培训地点的权利。”又如,在我国台湾地区,职业自由是从“工作权”中推导出来,大法官解释和学理解释都认为:“工作权基本上以防御国家侵害之‘自由权’为主。”再如,在美国,虽然职业自由并未直接载入宪法,但是,联邦最高法院从财产权概念以及正当法律程序条款中推导出职业自由的保护,实践中公民的职业自由也获得了宪法层面的保障。同前注(24),王德志文。

   (27)参见邓联繁:《基本权利学理分类的意义与方法研究》,《武汉大学学报》(哲学社会科学版)2008年第4期。

   (28)张千帆:《宪法》,北京大学出版社2008年版,第139~140页。

   (29)同前注(25),何永红文。

   (30)李圣杰、潘怡宏编译:《德国刑法典》,元照出版有限公司2017年版,第55页。

   (31)[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学·总论(第1卷)——犯罪原理的基础构造》,王世洲译,法律出版社2005年版,第52页。

   (32)参见姜涛:《追寻理性的罪刑模式:把比例原则植入刑法理论》,《法律科学》2013年第1期。

   (33)参见陈晓明:《刑法上比例原则应用之探讨》,《法治研究》2012年第9期。

   (34)参见陈新民:《宪法基本权利之基本理论》(上),元照出版有限公司2002年版,第239页。

   (35)刘夏:《德国保安处分制度中的适当性原则及其启示》,《法商研究》2014年第2期。

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本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《法学》 2018年10期

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