李兰英 熊亚文:刑事从业禁止制度的合宪性调控

选择字号:   本文共阅读 219 次 更新时间:2020-01-01 18:17:29

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李兰英   熊亚文  
其只有当其他更轻微的限制措施完全无法达到目的时才被认为合宪。(44)通过比较不难看出,“必要最小限度基准”实际上提出了严格的必要性论证要求,且这种要求与强力审查基准中的“构成可以证明的及显然非常严重的危险”之要求别无二致。考虑到从业禁止属于刑法上的保安处分措施,其适用容易导致处罚过剩而给被处分人造成过度负担,也基于刑法的最后手段性、谦抑性等原理,可以适当吸收“必要最小限度基准”中严格的必要性论证要求,作为可支持性审查基准的补充,从而对其适用进行“偏严格审查基准”的宪法审查。

   综上,笔者认为,刑法中的从业禁止乃是出于防止职业自由活动发生社会危害性的消极性目的而做出的,构成对公民职业选择自由的主观许可要件之限制的职业自由权限制措施,其适用应当受到“偏严格审查基准”的宪法审查。“偏严格审查基准”在可支持性审查基准的基础上适当吸收了“必要最小限度基准”中严格的必要性论证要求,其审查强度或密度大致介于可支持性审查基准与强力审查基准之间。因此,其不仅要求从业禁止之适用须存在较个人自由更值得优先保护的“重要的社会利益”(但无须达到强力审查基准所要求的“特别重要的公共利益”),而且还要求进行较为严格的必要性论证,即只有行为人具有可证明的(具备统计学或概率学上的统计法则、经验法则等依据即可)、明显的、重大的社会危险性,且其他更轻缓的限制措施完全无法达到预防此种危险的目的时,从业禁止之适用才具有合宪性。

  

   三、我国刑法从业禁止适用条件之合宪性限缩

   由上可知,比例原则为刑事从业禁止的合宪性控制提供了一个严密的分析框架和审查步骤,而职业自由权限制的“三阶理论”则在此基础上提供了一个更为具体和有针对性的类型化审查基准。将前者的分析框架与后者的审查基准相结合,无疑可以对从业禁止之适用条件分别予以合宪性限缩。只有依次通过“偏严格审查基准”下的适当性原则、必要性原则与相当性原则的检验,从业禁止之适用方为合法且正当。

   (一)基于“偏严格审查基准”下的适当性原则之限缩

   根据比例原则与职业自由权限制的“三阶理论”,刑事从业禁止之适用首先应当符合“偏严格审查基准”下的适当性原则之要求。只有存在较个人自由更值得优先保护的“重要的社会利益”,且行为人具有“可证明的、明显且重大的社会危险性”时,科处从业禁止才具有合宪性。由于一旦经证明得出行为人具有明显且重大的社会危险性,便可相应得出存在较个人自由更值得优先保护的“重要的社会利益”之结论,因而,“偏严格审查基准”下的适当性原则之本质要求在于,论证判断行为人是否具有“明显且重大的社会危险性”。其中,明显的社会危险性是一种可证明的、在可预期的未来现实存在的、极有可能发生的危险。重大的社会危险性则是根据犯罪情况预测行为人今后可能实施较为严重的犯罪行为的危险性,而不能仅存在实施轻微犯罪的危险性。可见,“偏严格审查基准”下的适当性原则对刑事从业禁止适用的目的正当性提出了更高的标准和严格的论证要求,即从业禁止只能适用于具有可证明的、明显且重大的社会危险性的行为人,而不能适用于不具有再犯罪危险性,或者再犯罪危险性没有达到可证明的、明显且重大的程度的行为人。唯有如此,刑事从业禁止之适用方符合宪法比例原则和职业自由权限制“三阶理论”所共同确立的合目的性及其论证要求。

   1.从业禁止适用的前提条件之限缩

   根据《刑法》第37条之一第1款的规定,从业禁止适用的前提条件有两个:一是行为人“利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪”,此为犯罪要件;二是行为人“被判处刑罚”,此为刑罚要件。为了将不具有明显且重大的社会危险性的行为人排除在从业禁止适用对象之外,需对其犯罪要件和刑罚要件分别作如下合宪性限缩:

   一方面,对于业已实施犯罪利用职业便利或违背职业义务的程度(犯罪要件)应作更为严格的要求,犯罪行为原则上必须与职业内容、职业义务存在“直接、紧密的关联性和促进性”。(45)事实上,并非所有利用职业便利或者违背职业义务实施的犯罪,均表明行为人具有再次利用职业实施相关犯罪的“明显且重大的危险性”。因此,有必要对业已实施犯罪的行为手段、次数、形态以及主观罪过等因素进行综合分析,判断犯罪行为的职业关联性以及行为人对其所从事职业的利用意思和背离意志。一般情况下,犯罪行为的职业特征越明显,则征表行为人再次实施相关职业性犯罪的危险性越大。对于连续犯、多次犯、常习犯、职业犯、营业犯等以反复实施特定行为为构成要件的犯罪,由于其已经征表出行为人明显的社会危险性,故原则上可以适用从业禁止。对于多人长期利用各自职业便利实施的共同犯罪,可以根据参与犯罪的情况分别适用从业禁止。行为人的犯罪目的、动机和态度等表现出明显的反职业意思,及其反职业意志越为坚定,则表明行为人今后利用职业再次实施相关犯罪的可能性越大。对故意犯罪(尤其是有预谋、有组织犯罪)更有可能适用从业禁止,而对过失犯罪适用从业禁止则应当尤为慎重。只有当行为人因重大过失而实施了严重违背职业要求的特定义务的犯罪时,对其适用从业禁止才是合宪的。一般的过失犯罪特殊预防的必要性较小,对其适用从业禁止欠缺目的正当性。

   另一方面,对于业已实施犯罪的严重性(刑罚要件)也应作更为严格的要求,从而避免对轻微犯罪适用从业禁止。我国《刑法》第37条之一第1款关于从业禁止“自刑罚执行完毕或者假释之日起”适用的规定,实际上已经蕴涵了对业已实施犯罪的严重性要求。只要将这里的“刑罚”限制解释为“仅包括主刑且不包括宣告缓刑”的情形,则基本可以将情节轻微的犯罪排除在外。可以说,业已实施犯罪的严重性是判断行为人是否具有明显且重大的社会危险性最为重要和可靠的线索之一,从业禁止之适用应当严格把握好这个门槛。只有将轻微犯罪排除在外,才能避免将一个轻缓的刑罚作为适用较为严重的从业禁止的刑罚条件。否则,就可能会导致对大量的轻微犯罪(在我国主要是指被宣告缓刑的犯罪)适用从业禁止,从而有违比例原则。(46)在这方面,德国的立法值得借鉴。《德国刑法典》第66条、第68条、第70条等条文就对原因行为的严重程度或具体罪名作了较为清晰的界定,涉及的均是较为严重的犯罪行为。(47)与之相应,其他条文也规定对预期实施行为严重程度的判断也必须满足“显著的”或“巨大的”等要素的要求,才被认为符合适当性原则。

   2.从业禁止适用的实质要件之限缩

   根据《刑法》第37条之一第1款的规定,人民法院应当“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”,决定是否对行为人适用从业禁止。其中,由于“犯罪情况”属于“预防再犯罪需要”的判断资料和依据,因而准确来说,从业禁止适用的实质要件仍在于行为人的再犯罪危险性。基于“偏严格审查基准”下的适当性原则之要求,对于从业禁止的实质要件还应当进一步限缩为“明显且重大的社会危险性”这一更高标准。

   问题在于,作为判断行为人是否具有明显且重大的社会危险性的资料和依据,该款规定的“犯罪情况”具体应当包括哪些要素,以及相关要素具有何种影响作用?

   笔者认为,刑事从业禁止作为一项“立足当下,着眼未来”的保安处分措施,其适用的正当化根据取决于法官对行为人再犯罪危险性的评估和预测。行为人过去实施的犯罪行为的种类、数量和严重程度,以及行为人在将来可能实施的犯罪行为的种类和严重程度、行为人的个性特征及其发展等情况,均对行为人将来行为的评估和预测起着决定性作用。(48)加之在“偏严格审查基准”下,“必要最小限度基准”对法官提出了严格的必要性论证要求,从而需要法官综合评估与犯罪和犯罪人相关的所有重要情况再作出预测。因此,对于该款规定的“犯罪情况”应当进行广义的理解,其不仅包括犯罪行为及其结果等不法要素,而且还包括行为人的主观罪责、内心态度、人格要素以及其他能够反映行为人再犯罪危险性的所有重要情况。

   根据影响作用的不同,笔者将“犯罪情况”大致分为如下两类:

   (1)用以评估和判断行为人是否存在实施严重犯罪的危险性(“重大的社会危险性”)的不法和罪责要素。主要包括行为手段和后果、犯罪次数和形态、故意和重大过失等,此类犯罪情况的具体影响作用前文已述,此不赘言。

   (2)用以评估和判断行为人是否存在“明显的社会危险性”的与刑事责任裁量有关的重要情况。此类“犯罪情况”大体相当于“量刑情节”,对其又可具体细分为如下三种类型:一是用以原则上肯定行为人具有明显的社会危险性的量刑情节,主要包括累犯、再犯、惯犯等。此类情节本身已反映出行为人具有明显的社会危险性,因而原则上可以对其适用从业禁止。不过,如果犯罪行为的不法和罪责较低,行为人不具有重大的社会危险性,那么即便行为人具备此类量刑情节,也不能对其适用从业禁止。二是倾向于否定或者至少要求法官慎重判断行为人是否具有明显的社会危险性的量刑情节,主要包括初犯、偶犯、犯罪中止、自首、坦白、立功、积极退赔、悔罪等。对于存在此类量刑情节(一般是法定或者酌定从轻、减轻处罚情节)的行为人,原则上可以认为其再犯罪可能性没有达到“明显的”程度,一般不宜或者要求法官谨慎适用从业禁止。三是其他可能有利或不利于行为人的个人基本情况,主要包括:生物学因素(如未成年人、老年人、残疾人)、心理学因素(如异常人格)以及社会环境因素(如不良癖好、违法记录、个人经历、经济关系)。(49)总之,法官在判断行为人是否存在明显且重大的社会危险性时,应当综合考量上述与犯罪和犯罪人相关的所有重要情况,采取直觉预测法、统计预测法或临床预测法等评估方法,(50)结合自由心证作出是否适用从业禁止的决定。

   (二)基于必要性原则的合宪性限缩

   无论是根据宪法层面上的比例原则与职业自由权限制“三阶理论”,还是刑法体系内部的谦抑性原则,科处刑事从业禁止均应当符合必要性原则的要求。必要性原则对于我国《刑法》第37条之一第3款中的“从其规定”之解释与适用,具有关键的指导作用。

   有观点认为,“从其规定”仅指人民法院应当依照其他法律法规宣告从业禁止,而不受刑法规定的3~5年的期限限制。(51)张明楷教授持相同的观点。(52)也有观点认为,“从其规定”属于法律拟制性的授权规定,其授权人民法院在必要的时候“可以”(而非“应当”)突破3~5年的期限限制。(53)对此,有学者表示反对,并认为“从其规定”只是一项注意规定,其目的在于提示人民法院适用刑事职业禁止应当符合必要性要件。(54)因为根据刑法的谦抑性和最后手段性原则,当其他行政法律法规也规定了足以满足预防再犯罪需要的职业禁止措施时,人民法院就完全没有必要再适用刑事从业禁止措施。

笔者认为,基于必要性原则的旨趣(“两害相权取其轻者”),如果存在其他更为轻缓且同样有效的选择方案(比如行业惩戒措施或者其他法律、行政法规中的职业禁止措施),则没有必要适用刑法上的从业禁止。理由如下:首先,无论是刑法上的从业禁止,还是其他法律、行政法规中的职业禁止,二者在限制公民职业自由权的处罚内容上都是一样的,不能认为刑法上的从业禁止更为有效。其次,其他法律、行政法规中有关禁止特定职业的规定,通常针对的都是最应当适用职业禁止的情形,因而其不仅更加具有针对性,而且其正当化事由也较刑法上的从业禁止更为多元。如果依照其他法律、行政法规关于职业禁止的适用条件和期限的规定来宣告刑法上的从业禁止,那么必将导致刑法上的保安处分的唯一正当化根据——“预防再犯罪的需要”不够充分。再次,其他法律、行政法规中的职业禁止期限往往较长,有些甚至达到永久性终身禁止的程度,而刑法上的从业禁止期限仅为3~5年,如果人民法院依照前者规定的期限来宣告刑法上的从业禁止,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《法学》 2018年10期

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