刘杨钺 张旭:政治秩序与网络空间国家主权的缘起

选择字号:   本文共阅读 166 次 更新时间:2019-12-24 23:47:14

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刘杨钺   张旭  
都可以依据条例加以管辖。条例还确立了被遗忘权、删除权、可携带权等一系列用户权利,极大提升了公民对数据信息的自主控制权。我国正式实施的《网络安全法》也有专门内容(“网络信息安全”)对公民数据权利加以保护,同时明确了对攻击、破坏我国关键信息基础设施,以及跨境数据传输等行为的责任分配。这些自上而下的管控措施显示出权威主体对网络空间权利责任失衡的干预和纠正。

   就某种程度而言,国际法律主权是威斯特伐利亚主权的进一步延伸,都反映出主权主体对外的相对独立性,正是这些维度将无政府体系下的国家化约为一个个法理上平等的个体,从而为维护网络空间平等性和文化多元性创造了条件。占据优势地位的发达国家往往将网络空间描述为“全球公域”,并主张由政府、企业和公民社会共同参与的自下而上的治理模式,但这种模式并不能确保平等的参与,而是“偏向于那些创建这一模式的行为体的利益——也就是美国政府和那些与美国议程利益攸关者的利益”。(56)如果网络主权得不到认可,现有的制度安排实则成为优势国家维持现状的利益工具,而其他发展中国家在制度性权力和资源占有上都处于劣势,实际上被削弱甚至剥夺了参与共同治理的权利。(57)网络空间治理结构的民主化应回归主权国家的中心地位,通过制度变革和资源赋权提升发展中国家的参与权。从目前来看,金砖国家合作机制等体现新兴国家整体能力变迁的机制和团体,将为作为全球治理弱势群体的发展中国家提供聚合力量的重要平台,使网络空间均衡化多样化发展成为可能。(58)

   构建和平、安全、开放、合作的网络空间国际秩序离不开对网络主权的确认,事实上,目前国际层面围绕网络安全等治理问题形成的较有普遍效力的国际准则——欧洲委员会主导的《网络犯罪公约》,恰恰是国家间协商合作的产物。2012年召开的国际电信大会强调,所有国家都应在网络空间治理上拥有平等作用与责任。2017年4月,七国集团部长会议发布了一份网络空间安全国家责任的联合声明,“鼓励所有国家在使用信息技术时遵守法律、尊重规范并建立互信”,同时重申了2015年联合国政府专家组报告提出的一些基本行为规范,包括“国家不应在明知情况下允许其领土用于开展与信息技术相关的国际非法行动”。(59)这一声明背后折射出国际社会对网络空间失序失范的集体焦虑,也隐含着重塑网络空间主权原则的迫切需要。不少西方学者认为,基于网络技术社群自下而上的、自发性的协调合作已然形成了良好的网络空间治理体系,甚至在网络安全领域,“将国家作为首要行为体……并不会带来更多安全”。(60)但实际上,“很多重要的网络治理功能并不是以(所谓的)多利益攸关方主义的形式实现的”,(61)而近年来全球范围内许多大规模网络安全事件的解决,往往依赖于政府主导下多部门多行为体的共同协作,而不是纯粹的社群自组织行为。过去认为国家主权将受到网络技术削弱的看法也在逐渐发生改变,甚至在信息加密领域,国家仍然能够通过一系列技术和制度手段重拾主权实践。(62)当然,由于网络技术的独特属性,网络空间国际秩序将不太可能简单复刻传统空间秩序实践,国家和非国家行为体的共同参与和有机协调是必要且有益的,但主权原则的确认将是构建这一新型秩序的重要基础。

  

   四、过度主权与网络空间的秩序危机

   前文已述,网络主权的缘起在于网络空间秩序性功能不足,体系暴力失控、权责分配不清、发展鸿沟扩大、文化多元受限等因素共同推动主权原则的重新确立,但这并不意味着网络空间国家主权必然等同于传统疆域的国家主权。华尔兹早已指出,“主权国家总是受到约束,而且往往是很严格的约束,这并不比自由的个体常常在事件的沉重压力下做出决定更加矛盾多少。”(63)对网络主权来说,其产生缘于形塑有效秩序的需要,而其限制性边界同样在于对合理的网络空间秩序的维系。

   由此,践行网络空间国家主权意味着一定程度的自我限制。首先,这种限制将表现在模糊的、分层的边界控制上。与传统物理疆界不同,网络空间主权边界不甚清晰,国家也不应寻求对网络空间绝对和独占的控制。在实践中,国家控制的核心目标应当是网络关键节点和关键资源,而不是所有的网络设备、数据和行为,同时应尊重和维持网络空间数据流动的开放性。“当数据本地化是为了满足国家安全需求时,国家主权具有广泛的自由裁量权”,(64)这种以政治、经济和社会秩序稳定为限的“自由裁量权”即是自我克制的体现。其次,对网络主权的限制体现在主权的共享上。网络主权并不意味着所谓的“巴尔干化”。(65)基于网络空间主权边界的模糊性,网络主权无法像国家主权一样成为全面的、排他性的绝对主权。共享主权要求网络空间治理必须平衡私域与公域的双重属性,既坚定捍卫国家网络空间合法权益,又积极推动网络空间的和谐、稳定和可持续发展。再次,网络空间治理应当突出问题导向,而不能过度强调对治理对象的排他占有。网络空间日益严峻的共同安全威胁,是主权治理最直接的内容指向。同时,治理主权也意味着治理责任,各国在参与网络空间实践活动时,应当以当前网络空间的突出问题为牵引,努力优化自身网络空间环境,完善网络法治体系,主动加强网络治理的有效性。

   明确主权规范的秩序性功能,有助于评判其具体实践规则的有效性。当前,网络主权规范正逐渐得到国际社会的认可,(66)但这一规范的具体内涵和实践规则尚未形成普遍共识。围绕网络主权的概念界定和具体规则形成了不同的主张。下文将以《网络行动国际法塔林手册》和特朗普政府的《国家网络战略》为例,分析其体现的网络主权理念及其局限性所在。

   (一)《网络行动国际法塔林手册》

   《网络行动国际法塔林手册》由北约组织专家联合编写,核心思想在于阐述国际法在网络战中的适用性,其后续版本(简称《塔林手册2.0版》)涵盖了“主权”、“审慎”、“国际责任法”、“禁止干涉”、“武装冲突法的一般规定”等具体内容,其中关于主权原则的论述集中反映了西方学者对于网络主权的看法,以及西方国家在网络空间国际规则制定上的基本态度。尽管作为试图将现有的习惯国际法体系投射到网络空间的一次尝试,《塔林手册》及其后续版本为网络空间国际规则制定提供了新的蓝本,但以前述网络主权的秩序性功能为标准,则不难发现其中的许多理念仍然存在一定的内在缺陷。

   一是仅强调管辖权和防御权,而忽视了网络主权蕴含的平等功能。《塔林手册2.0版》中,“主权”一章以大量篇幅阐述了网络行为在何种情况下构成对他国主权的侵犯,以及国家对网络空间物理层、逻辑层、社会层乃至对数据跨境存储和传输的管辖权利,从而为国家管辖网络空间行为、信息和设施,并对侵犯自身权利的行为加以防御和回应提供了法理依据。(67)然而,网络主权的另一项重要功能在于促进平等、公平的秩序环境,而这一点在《手册》中鲜有提及,仅仅简要指出了“对外主权源自各国主权平等”,但在现有网络空间技术能力严重失衡、核心资源分配严重不均的情况下,如何真正实现网络主权的平等性,使各个国家有更加均衡的机会参与网络空间国际治理,以及更加平衡的能力以运用网络手段维护自身权益,这些同样重要的问题却并未得到《手册》“主权”规则的关注。因此,这里所述的“主权”理念显然没有包含网络主权的全部内容,以此为基准产生的网络主权规则也将带有片面性。实际上,从《手册》起草过程来看,其制定成员绝大多数来自北约等西方国家,这使得《手册》本身在程序上就难以具备权威性和普遍代表性。

   二是规则折射出隐性的技术霸权。《手册》在论述网络主权如何行使时,很大程度上是以一定水平的技术能力作为前提条件的,从而为美国等技术发达国家维持其在网络空间的主导地位提供了便利。例如,当一国网络主权遭到侵犯时,是否应采取单边自助措施(包括反击)取决于对该行为进行归因的能力,即“一个网络行动能否归因于另一国”,而这又依赖“相关可获得情报的可靠性、总量、直接程度”等技术性因素。(68)简言之,国家的网络自卫权与其对网络空间安全态势的掌控密切相关,但网络归因往往存在极大不确定性,越复杂的网络攻击,对其追踪溯源也越困难。而发展中国家在网络归因能力、网络态势感知能力等方面本身就与西方国家存在技术代差,其维护自身网络安全的权利在隐性技术霸权下难以有效实现。美国通过掌控谷歌、微软、脸谱等互联网数据和设施巨头,以及在域名分配权限、根服务器、卫星通信等方面的显著优势,具备了监控和攫取网络空间数据流动的能力。在2014年底索尼影业遭遇网络攻击的案例中,美国声称掌握了朝鲜政府发动网络攻击的实质性证据,但实际上这些证据却是美国长期对朝鲜国家网络进行入侵、渗透的结果。(69)

   三是过度强调自卫权不利于约束体系暴力。在前述网络归因等问题尚不能得到有效解决的情况下,片面强调网络空间自卫权反而可能导致网络冲突扩散,并可能成为部分国家发动先发制人式网络攻击的借口。《手册》总体上认为,网络战是网络空间的一种合法作战样式,当网络武装攻击已经发生或迫近时,可使用包括集体自卫权在内的武力自卫权,在某些情况下,实施预先自卫也是合法的,这种观点显然带有使网络空间军事化合法化的倾向。甚至“主权”一章还明确指出,“如一国对非国家行为体在其境内的行为未尽到审慎义务,受攻击国亦可就上述非国家行为体的行为对该国采取反措施。”(70)这显示出《手册》对网络自卫权的重视实际上服务于网络空间先发制人战略,是为“将虚拟空间的战争观引入现实空间做准备,是部分国家网络战军事准备已经完成的表现”。(71)同时,《手册》规则中虽然阐述了网络战的相关内容,但对“网络战”、“网络基础设施”等核心概念的界定并不明确,如将“网络行动”(cyber operation)界定为“在网络空间或通过网络空间为实现目标而对网络能力的使用”,这些模糊的概念界定可能为网络攻击控制行为的合理化留下余地。因此,网络自卫权的确认并不能有效约束体系性暴力,反而可能促使网络空间军事化愈演愈烈,建立在此基础上的网络主权理念与主权原则本身蕴含的秩序性功能显然背道而驰。总的来看,尽管《塔林手册》规则体系在网络空间规则制定上进行了一些积极探讨,但至少就其阐述的网络主权理念而言,在维持公平正义、约束体系暴力、明确责任义务等方面对于网络空间国际秩序的维护并不具有太大的积极意义。

   (二)特朗普政府《国家网络战略》

   2018年,特朗普政府发布了《国家网络战略》及《国防部网络战略》这两份文件集中体现了美国政府在网络安全领域的基本政策主张,其核心目标在于“确保美国人民继续从安全的网络空间中获益,以彰显美国原则,保护美国安全,促进美国繁荣”。(72)然而,这些文件同时流露出美国对网络空间国家主权的过度解读,而这与美国常常宣扬的“网络自由”立场相反,这种做法将会损害而不是加强网络空间的国际秩序基础。

尽管没有言明,(73)但上述战略文件本质上旨在维护美国的网络空间主权。《国家网络战略》阐述了美国网络安全的四项支柱,分别是保护美国人民、国土及美国的生活方式,促进美国繁荣,以实力求和平,以及提升美国影响力。每一项支柱下具体指出了相应的战略目标及实现举措,如“以实力求和平”包括“通过负责任的国家行为规范增强网络空间稳定性”和“溯源和慑止不可接受的网络行为”等基本措施和若干具体的优先行动计划。《国防部网络战略》在高度渲染“美国繁荣、自由与安全”在网络时代面临的严峻威胁的基础上,提出了国防角度的网络空间战略目标,包括确保联合部队在竞争性网络环境中完成战略任务、开展网络空间行动以增强美国军事优势、防御美国关键基础设施、保障国防部的信息与系统、拓展与其他行为体的网络合作等。为此,《国防部网络战略》提出加快网络能力建设、慑止有害网络行为、强化战略竞争等战略举措。(74)上述战略文件以美国这一“想象的共同体”为核心指涉对象,指明并反复强调网络空间“美国繁荣、自由与安全”的危险、推进美国的“国家利益”,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《外交评论:外交学院学报》2019年第1期

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