方流芳:“法人”进入当代中国法律,意义何在?

选择字号:   本文共阅读 258 次 更新时间:2019-12-23 20:51:48

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方流芳  

  

   “法人”是一个外来概念,这没问题,但问题是:外来概念是否贴近中国的制度现实,能否在法律解释的逻辑框架内自洽,能否为制度改善留下足够空间?本文拟从法律的历史演进出发,以法人的分类为主线,逐一分析观念和现实之间的和谐或张力,并就法律和借鉴的一般问题展开讨论。

  

一、《民法通则》:从“单位”向“法人”转型

  

   (一)单位体制

  

   在1949年之后的相当长的一段时间,中国法律并没有“法人”的称谓,因为每个组织都是“单位”,每个“单位”都有一个“主管部门”,每个“主管部门”都是某一层级政府的组成部分和更高层次“归口部门”的下属机构。“单位”是社会组织的细胞,“单位”吸纳个人的人格——个人首先是“单位”成员,然后,通过“单位”接近“只对单位,不对个人”的政府部门。在这样的结构之下,“独立法人”只能是一条虚构的蛇足。

  

   (二)法人初露端倪

  

   法人最早出现在1979年的《中外合资经营企业法》,该法规定中外合资经营企业是“有限责任公司”,稍后的《中外合资经营企业法实施条例》又进一步明确了中外合资经营企业的“法人”身份。

  

   根据1980年《经济合同法》的规定,“法人之间为实现一定经济目的,明确相互权利义务关系的协议”为“经济合同”,“经济合同”当事人的法定范围与固有体制下的“单位”是一致的。经济合同法的适用范围体现了公、私界隔:只有公家机构才是有资格充当签订经济合同的“法人”,个人、私有经济实体只是在与公立实体交往过程中“准用”经济合同。

  

   经济合同法这一安排,带有苏联经济法理论的深刻印痕,但是将政府机关、事业单位、社会团体等公立“单位”作为“法人”又突破了苏联经济法理论的禁忌。经济合同法一方面区分公立和非公立机构;另一方面又试图用单一的“法人”概念去统领公立机构,体现了把民法和经济法作为“调整对象”有所不同的两个“法律部门”的立法思想。

  

   (三)《民法通则》的突进

  

   1986年的《民法通则》把法人分为企业法人、事业单位法人、联营法人、社会团体法人和机关法人,其中:企业法人分为国有企业法人、集体企业法人、外商投资企业法人三个类别。私营经济在意识形态上属于一种“生产资料所有制”,由于1982年《宪法》只是列举了全民所有制和集体所有制两种所有制形态,因此,《民法通则》当时不能突破宪法限制而先行承认私营经济的合法性,尽管私营经济在中国事实上的合法性早就存在。

  

   把“法人”写进法律,首先是“对外开放”“招商引资”的需要,外商率先成为与公家单位平起平坐的“法人”,其他机构紧随其后,所有单位很快就披上了一套“与国际惯例接轨”的法人外衣。与传统民法相比,《民法通则》的一个巨大突进就是把机关、事业单位和社会团体作为民法法人。《民法通则》的法人分类与当时主持立法工作的彭真委员长的看法是一致的,那就是:中国的“单位”和外国的“法人”具有一定程度的同质性,“法人”只是“单位”的另一种称谓。

  

   (四)从《民法通则》颁布之后到《民法总则》颁布之前的法人制度

  

   1.在1986—2017年,中国的“企业法人”发生了重大变化

  

   (1)1988年宪法修正案确立私营经济为公有制的补充,而1988年6月的《私营企业暂行条例》废除了个人投资者雇用工人不得超过8人的限制,并允许私营企业组成有限责任公司。

  

   (2)国营企业、城镇集体企业、农村集体企业分别按照不同的行政法规组建为“企业法人”。

  

   (3)1993年《公司法》颁布之后,私营企业、国有企业、集体企业、外商投资企业都按照公司法进行改组,公司化淡化了企业适用法律的所有制区分。

  

   (4)国家的股权投资纳入了国有资产管理系统,形成了国有独资、参股和控股等多种形态。

  

   2.事业单位法人化

  

   从1998年开始,中国开始实施事业单位“法人登记”,无论是早已成立还是刚刚成立的事业单位,都要向主管部门申请“登记”或“备案”,确立唯一的法定代表人,领取“事业单位法人证书”和“组织机构代码证”。

  

   3.民办非企业单位法人

  

   在以往的观念中,“单位”毫无例外都是公家机构,私营企业即使成为法人,在观念上也不是一个“单位”。但是,1998年《民办非企业单位登记管理暂行条例》第12条率先将那从事非营利事业的民办机构称为“民办非企业单位”,分为“个体”“合伙”“法人”三类。

  

   4.民法通则》有关法人规定的“不及”与“过头”

  

   (1)《民法通则》把一切公家单位囊括为民法法人,突破了民法法人的传统外延。引动法律突变的立法政策是什么,至今不得其解,但是,个体的认识,如把中国在计划经济时代形成的“单位”与传统民法的法人看成同一类组织,无疑影响了《民法通则》法人范围的划定及其分类。

  

   (2)在《民法通则》颁布前后,没有一个机关、社会团体和事业单位是依据《民法通则》组建的,法院也很难依据《民法通则》有关行为能力、权利能力的规定去判断这些单位的实体性,因此,法律把公家单位一律当作法人的必要性至今仍然缺乏实证。

  

   (3)在《民法通则》颁布之后,没有一类企业法人是依据《民法通则》组建或改组的。就企业法人而言,《民法通则》现实的规范功能也仍然有待发现。

  

二、《民法总则》有关法人的突进

  

   (一)国企是否一律为营利法人

  

   2017年颁布的《民法总则》模仿德国、日本民法典,引进了“营利法人”和“非营利法人”的区分,“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等”。(第76条)《民法总则》将“营利法人”引进法律,看似努力与“国际惯例”接轨,但是,这里忽略了两个基本事实:其一,德国、日本民法典所说的“营利法人”,不包括国有企业、集体企业或者政府控股的商业公司,因为,政府不能为营利而组建公司;其二,营利与非营利、社团和财团的两分法既没有穷尽一切类别的法人,观念上的区隔界限也从来没有阻断现实的交集——中国以往四十年的改革开放更是生动地验证了两分法的失败。

  

   我并不是一概否定区分的必要性,但实在看不出民法区分营利法人和非营利法人的意义,也不能认为这是有关中国法律现实的令人信服的表达。

  

   国家像商人一样,以“取得利润……为目的”而成立公司,这不是设立国企的初衷,相反,国企与私企一样以取得利润并分配于股东为目的,可能动摇国企存在的正当性。中国政府从20世纪80年代中期就开始“清理整顿党政军机关经商办企业”,禁止公家单位、党政干部从事营利活动,这一立场从来没有变化。迄今为止,没有一种理论、没有一种实践可以支持国家可以为营利而设立国企的假定。

  

   (二)国企是否一律需要公司化

  

   有关中国国企改制的言说是建立在两个假定之上的,即国企的困境在于所有权和经营权不分,国企的公司化改造能带来所有权和经营权的分离,能给作为出资人的国家带来有限责任。

  

   其实,国企历来都存在所有和经营的分离,分离程度甚至远远超过私企,只是因为所有者难以辨认、损失可以外部化,控制国企的代理成本更加困难。公司治理的要点是代理成本,而所有和经营分离是产生代理成本的原因,因此,不管国企面临的真实问题是什么,把所有和经营的分离看成解决问题的对策都是令人费解的。

  

   国企被认为是国民经济的主导力量和基础,其使命、组建和经营方式都与私企判然有别。私人公司的存在通常都伴随着股东出资和企业资产的分离,但国企纳入国有资产管理体系,国有股权和国企资产都作为国有资产登记,国家出资和企业资产至少在理论上都是属于同一个所有者。因此,国企公司化能够分离股东出资和企业资产的说法与管理实践也是不一致的,国家对国企的“有限责任”并不能从股东出资和企业资产分离得到解释。

  

   事实上,在中国最早有资格申请破产的企业是国企,但实践证明:国企资不抵债并不是破产能够解决的法律问题。政府主导的不良资产收购、冲销银行呆坏账、重组、“抓大放小”、精简职工(“下岗”)和资产剥离上市等政策的作用远远超过法律。同样的道理,中国国企公司化也不是私有化,而是为了“做大做强”,例如:国企上市大大减少了政府控制企业的成本,以前用来组建一个国企的资金可以用来控制若干相当规模的股份公司。

  

   公司法并不能承担改造国企的使命,并不是所有的国企都需要变成商业公司,国企充当政府工具、政府代理的法人实体同样应当作为选项。

  

   (三)海外法律如何看待国企“法人”身份

  

   以营利为目的之国有企业或者国家控股企业在海外被起诉,还能用主权豁免作为抗辩理由吗?

  

   在海外,中国国企有关主权豁免的主张,有时获得当地法院支持,有时遭遇当地法院反对。主权豁免牵涉当地法院的管辖权,在缺乏生效国际条约的情况下,主要是适用当地法律,尽管有关主权豁免的成文法有所不同,但区分国家和国企、区分国家职能和营利活动或侵权行为是一致的立场。

  

1.在石膏墙产品责任诉讼案中,美国法院支持了中建集团有关主权豁免的主张,根本原因是中建集团自身没有参与经营系争产品的营利活动。值得思考的问题是,如果中建集团被定义为营利组织,(点击此处阅读下一页)

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文章来源: 《中国法律评论》 2019年第6期(总第30期

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