王华伟:我国网络犯罪立法的体系性评价与反思

选择字号:   本文共阅读 356 次 更新时间:2019-12-01 18:05:02

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王华伟  
例如,前罪中的“控制”行为与后罪中的“干扰”行为在DDoS攻击的案例中就产生了交叉。浙江省苍南县人民法院曾先后处理李某、唐某破坏计算机信息系统案与蔚某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具案,两起案例都同样涉及DDoS攻击,但前案的行为定性是破坏计算机信息系统,而后案中DDoS攻击行为实际上被认定为非法控制计算机信息系统。对此,有学者认为,此处的“破坏”也可被实质地评价为“非法控制”,《刑法》第285条中的“非法控制”与《刑法》第286条中的“破坏”并非排斥关系,而是包容或交叉关系。此外,实务中上述“控制”行为与破坏计算机信息系统罪中的“修改”“增加”行为在违法设置黑链的案例中也可能存在重合。在网站中加入隐藏的链接,既可能被实质性地评价为操纵和控制了计算机信息系统,也有可能被认为是对计算机信息系统进行了一定程度的“修改”和“增加”。因此,对于同样的行为类型,司法实践中有的法院按照非法控制计算机信息系统罪来认定,有的法院按照破坏计算机信息系统罪来处罚。

   其次,《刑法修正案(九)》所增设的拒不履行网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪三者之间也存在交叉。一方面,网络服务提供者拒不履行信息网络安全管理义务,客观上同时也可能构成为他人所实施的信息网络犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持。有学者甚至认为,如果将《刑法》第286条之一理解为故意犯罪,则拒不履行信息网络安全管理义务罪与帮助信息网络犯罪活动罪出现了功能重合,显得立法过剩。例如,假设著名的“快播案”发生在《刑法修正案(九)》生效之后,被告人的行为有可能同时构成这两项罪名。另一方面,行为人设立用于实施犯罪的网站、通讯群组的行为,或者发布违法犯罪信息的行为,同时也可能构成为他人的网络犯罪提供技术支持,这也可能造成罪名适用上的争议。在理论上,多数观点认为,《刑法》第287条之一既包括行为人“为自己”也包括“为他人”非法利用信息网络的情形。但是也有学者认为,为了避免法条上的繁杂竞合,《刑法》第287条之一应当限缩解释为仅是对自己发布信息的刑事责任。可见,至少从罪状可能的语义射程上来看,两罪客观上是存在交叉竞合关系的。而且,上述三项罪名的刑罚幅度完全一致,难有孰轻孰重之分,在发生竞合时难以抉择最终的罪名适用。

   最后,帮助信息网络犯罪活动罪与其他相关罪名的共犯形成了大面积的竞合现象。明显不同于《刑法》第285条第3款,该罪的立法表述明确要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”,这似乎意味着该罪的构成仍然以实际正犯构成犯罪为前提。如此一来,尤其是在认可片面共犯理论的学者看来,《刑法》第287条之二只是共犯基本原理的重述,以至于有学者认为该条属于量刑规则,而非帮助行为正犯化。在司法实践中,大量的网络共同犯罪判例提及被告人也构成帮助信息网络犯罪活动罪,但绝大多数案件最后都是按照其他相关罪名的共犯来认定。更令人担忧的是,甚至有个别案件虽然符合其他重罪的共犯构成条件,但却是按照相对轻缓的帮助信息网络犯罪活动罪来定罪处罚。

   (三)罪状明确性不足

   在我国现有的网络犯罪罪名体系中,尤其是近年来新增设的罪刑条款,在明确性上存在明显不足。

   第一,《刑法修正案(九)》增设的第286条之一“拒不履行信息网络安全管理义务罪”存在严重的立法表述模糊性。该条款首次在《刑法》中确立了网络服务提供者的刑法义务和刑事责任,这样的扩张型立法在世界范围内都是极为罕见的。而相反在一些具有代表性的国家,不但没有专门针对网络服务提供者的刑法条文,往往还存在一套适用于网络服务提供者的免责体系。如何划定互联网世界自由与秩序之间的界限是法治建设的关键,考验着中国的立法者。然而,即使是这种立法正当性本身就存疑的罪名,对其中最为核心的行为要件———“信息网络安全管理义务”却并无任何明确定义。虽然我国《网络安全法》第21条对网络运营者的安全保护义务作出了具体规定,但是直接援引该规定来界定网络服务提供者刑事义务的做法是值得商榷的。因为,即使是真正的不作为犯,有时也仍免不了需要对保证人进行规范性的实质判断,而拒不履行信息网络安全管理义务罪恰恰就属于这种情形。原因在于,普通公众乃至专业人士对何为“信息网络安全管理义务”远未达成基础性的共识。在这样的背景下,《网络安全法》中的安全保护义务无法直接转换为《刑法》中的信息网络安全管理义务。更何况,按照《网络安全法》第59条的规定,如果网络服务提供者不履行第21条所规定的安全保护义务,最多也仅是处以行政罚款。在司法实践中,本罪的适用率极低,而且适用结论也未必站得住脚,具有沦为象征性立法的风险,而本罪行为要件的不明确性无疑是重要原因之一。

   第二,我国《刑法》的网络犯罪罪名中频繁采用“违法犯罪”这一表述,这也在理论上造成了很大的争议。具体来说,提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪中存在“明知他人实施……违法犯罪行为”的表述,而非法利用信息网络罪中采用了“违法犯罪活动”“违法犯罪信息”这样的用语。“违法犯罪”是否能够包含刑法分则以外的违法行为,或者满足刑法犯罪性质要件但未达程度要件(即未达刑法罪量标准)的违法行为,不无疑问。就非法利用信息网络罪而言,一种扩张性的观点认为,该罪中的“违法犯罪活动”可以解读为“违法行为”和“犯罪行为”,如此才能有效打击网络犯罪。而司法解释也在一定程度上具有这种倾向。例如,按照2016年最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第14条的规定,利用信息网络,设立用于组织他人吸食、注射毒品的网站、通讯群组,或者发布实施该种活动的信息,情节严重的,按照利用信息网络犯罪定罪处罚。但是,目前我国《刑法》尚未明确将组织吸毒的行为入罪。而与之不同的观点则认为,“违法犯罪”应当理解为严格意义上的犯罪,否则本罪可能会过度扩张成口袋罪名。可以预见,就此问题,司法实务中也会产生完全不同的见解和诸多争议。

   第三,我国《刑法》帮助行为正犯化的立法实践中,也没有对明确性原则给予充分的重视。如上文所述,按照《刑法》第287条之二的罪状表述,该罪具有极宽的涵盖能力,行为定型性非常低。原因在于,在该罪的犯罪构成中,不仅被帮助的对象范围非常宽泛,而且帮助行为本身也缺乏具体类型的限定。一方面,这里的被帮助行为是所有的信息网络犯罪,几乎无所不包;另一方面,该罪的帮助行为虽然也含有具体的类型,但仅仅具有提示功能,按照罪状的开放性表述,实际上所有技术支持和帮助行为都可能被包含。“帮助”仅仅是对促进作用的一种抽象性、概括性描述,它缺少可以具体把握的行为类型,容易在司法实践中被滥用。正因如此,从理论上讲本罪完全可以把所有网络犯罪的帮助行为涵盖进来,未来有可能沦为又一项口袋罪名,而且也势必造成大规模的规范重合。网络技术的飞速发展与信息社会的快速变迁持续不断地带来新型犯罪问题,而网络犯罪更新迭代的速率远远超过复杂而繁琐的立法回应进程,因此立法者采用了模糊和开放的罪状表述,为可能的网络失范行为预留出规范涵盖空间。虽然这不失为网络犯罪治理中的一种策略,但是却在很大程度上牺牲了立法的明确性与司法的稳定性,值得警醒。

  

   四、我国网络犯罪立法的制度展望

  

   上文分三个阶段梳理了我国网络犯罪的罪名体系以及立法发展简史,其体现出了回应性扩张、预防性前置、概括开放性的特点。整体来说,我国的网络犯罪立法积极回应现实需求,对不断恶化的网络犯罪形势主动做出调整,契合网络社会发展的基本方向。然而我国现有的网络犯罪立法也有诸多值得反思之处,这主要体现为整体立法结构有待调整,罪名规范的内部逻辑需要理顺,罪状表述也需进一步明确化。上述问题说明,立法者在网络犯罪罪名的制定过程中更多的是一种应激性反应,充满着回应实践需求的立法热情,但是缺乏体系性和统一性的整体顶层设计,未能在规则设计的具体细节上做到逻辑严密。

   需要强调的是,面对上述局面,刑法教义学可在一定程度上化解部分难题。例如,对网络犯罪的法益界定,在解释论上也并非绝对受制于立法上的章节定位。显然,不能认为破坏计算机信息系统的行为必须扰乱了公共秩序才可以构成本罪。再如,网络犯罪罪名之间的交错、重合问题,或者可以通过体系性解释或目的性限缩解释来避免冲突,或者可以在竞合论的语境中做出适当决断。此外,法条表述不明确的问题,也可以通过教义学的理论塑造予以缓解,通过学理上的实质性论述来框定相对稳定和可把握的语义内涵。然而,法教义学的适用也有边界,它受到刑法规范基本语义射程范围的限制,也会在很大程度上被基本立法结构和框架所约束。虽然“法律不是嘲笑的对象”,但是法教义学也并非万能,它显然无法解决上述网络犯罪的所有难题,而且在众说纷纭的理论争议中也并不总是能在法律适用的稳定性上取得良好效果。因此,为了更好地应对网络社会对传统刑法体系所带来的冲击,在探索法教义学解释路径的努力之外,从宏观层面完善刑事立法体系,重构网络犯罪罪名篇章结构,严密刑法保护范围,从微观层面理顺罪名关系,细化罪状表述,也是立法论上亟待推进的重大事宜。具体来说,我国将来的网络犯罪立法可以在以下几个维度上思考如何进一步完善:

   首先,就网络犯罪立法结构而言,让网络犯罪罪名继续“寄居”在我国《刑法》第6章第1节并不妥当,而将其转移至《刑法》第2章也并不能真正解决问题。笔者认为,在我国《刑法》中将网络犯罪罪名独立成章才是真正妥当的立法方向。其一,在可以预见的未来,网络违法行为的种类和数量将会继续膨胀,而为了回应传统刑法构成要件无法涵盖、难以应对的问题,网络犯罪罪名很可能会进一步扩充,形成“与众不同的特殊犯罪群”。显然,《刑法》第6章第1节已经很难继续为这种立法提供充足和恰当的空间。其二,如上所言,网络犯罪罪名所保护的法益多元而复杂,在不同场景下,它既可能具有公共性、秩序性,也可能仅体现私有性、个体性;它不仅严重威胁国家网络安全,也会对国家安全、社会公共利益,以及公民、法人和其他组织的合法利益造成侵害。网络犯罪法益属性的这种独特性,使得它很难在现有的刑法分则章节中进行归类。而且,随着信息时代的到来,尽管具体理论定性上仍然存在激烈争论,但是数据权作为一种新型权利和法益正在逐步成型乃是不争的事实,而将侵害数据权的信息网络犯罪放在妨害社会管理秩序罪的章节之中则显得格格不入。其三,即使是在现有的网络犯罪罪名中,也已经出现了概括性、整体性条款与具体性、局部性罪名的分野,前者如利用计算机实施有关犯罪的规定以及帮助信息网络犯罪活动罪,后者如破坏计算机信息系统罪和非法侵入计算机信息系统罪等条文。概括性、整体性条款具有极强的涵盖性,因而容易与其他罪名发生竞合,但是同时也发挥着填补处罚漏洞的作用。网络犯罪罪名体系这种特殊的内部结构,也适合放置在独立的刑法分则章节之中。

   其次,我国《刑法》应当统一对计算机信息系统的不受侵入性进行完整保护,同时逐步构建以数据为中心的网络犯罪体系。其一,我国《刑法》第285条第1款非法侵入计算机信息系统罪仅仅保护了三项特定领域计算机信息系统的安全,而未将一般的计算机信息系统纳入,不仅没有对个体公民计算机信息系统不受侵入的基本权利予以保护,而且也造成该罪与《刑法》第285第2款之间形成了错综复杂的关系。因此,在未来的立法修正中,可以考虑将非法侵入计算机信息系统罪的保护对象拓宽到所有的计算机信息系统。其二,我国《刑法》第285条第2款规定了“手段行为+目的行为”的构成要件结构,但是,这种立法配置不仅可能给法益保护造成不必要的障碍,而且手段行为实际上在司法适用中也逐渐被虚化。因此,将来的立法修正过程中,完全可以考虑将手段行为要件删除。其三,《刑法》第285条第2款中的数据存在着对计算机信息系统的依赖性,为了更好实现刑法对数据权利的完整保护,可以考虑删除“计算机信息系统中”这一前缀。

   最后,在现有的网络犯罪罪名中,存在着构成要件明确性不足的问题,这不仅在立法正当性上严重存疑,而且也在司法适用中引发了诸多争议。其一,在最理想的状况下,立法者将来应当在《刑法》第286条之一中列明“信息网络安全管理义务”的具体内容;或者退而求其次,最高司法机关可以考虑以司法解释的形式来明确该核心义务的具体内涵,否则目前该罪名在司法实践中被长期虚置的困境恐怕难以破解。其二,建议将网络犯罪罪名中所采用的“违法犯罪”表述修改为“犯罪”,防止“帮助行为正犯化”和“预备行为实行化”被过度泛化,避免相关罪名因为这一模糊表述最终被不当异化为口袋罪名。

   北京大学法学院教授梁根林点评:近年来我国的网络犯罪刑事立法变动频繁,立法者不仅修订了原有条款,而且新设了几项重要的罪名。然而,新的立法在理论界和实务界都引发了较大争议,因此有必要对我国网络犯罪立法做出体系性的评估与反思。该文以1997《刑法》《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(九)》为时间节点,分三个阶段清晰地梳理了我国网络犯罪立法的历史嬗变过程,并进一步结合立法修订的具体内容,对我国网络犯罪立法的趋势特征进行了准确而全面的总结。文章的最大亮点在于对我国网络犯罪的立法进行了体系性反思,指出了其中宏观层面和微观层面的诸多问题,包括网络犯罪立法结构与信息时代发展的脱节,网络犯罪罪名保护范围不周延,罪名规范之间相互交叉重合,以及罪状明确性严重欠缺等现象。针对这些问题,作者着眼于网络时代刑法未来发展的方向和应当坚守的基本刑法原则,给出了具体而可行的立法完善建议,体现出其在网络犯罪领域所具有的深入思考。网络犯罪属于刑事法领域的前沿问题,新型违法犯罪活动不断出现,刑法难题层出不穷,因而刑法规范变动性较强。在这样的基本背景下,刑法教义学研究之外的立法论研究同样具有重要价值,而论文在这一方面做出了有益的探索。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:法学杂志 2019年10期

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