熊琦:知识产权法与民法的体系定位

选择字号:   本文共阅读 197 次 更新时间:2019-11-23 22:07:52

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熊琦  

   内容提要:我国知识产权入典和成典所引发的争议,根源在于未能清晰地梳理知识产权法与民法的体系逻辑。回溯两者的立法传统可以发现,知识产权法与民法彼此独立发展的史实在现有研究中未被重视。再观权利属性的类型衔接,知识产权、私权、财产权的概念边界不明,最终造成片面的为了制度创新和特色而忽视体系科学的现状。历史上知识产权法的变革与发展,很大程度上体现的是商法自治性和超国家的发展特色,因而以民法与商法的关系来类比民法与知识产权法的关系更为科学。鉴于无体物与有体物财产权在规则设计上不可忽略的差异以及知识产权法内部各权利类型无法提取公因式的实际现状,立法上应该保留著作权法、专利法和商标法单独立法,避免出现为法典化而法典化导致的例外远多于一般的窘境。

   关 键 词:知识产权法典  民法典编纂  商法  法典化  体系化  intellectual property code  civil law codification  commercial law  codification  legal systematization

  

   现代知识产权的私权定位,拉近了知识产权法与民法的关系,知识产权是否和如何入典也因此成为历次民法典编纂的重要议题之一。我国关于知识产权法典化讨论,是在进入21世纪后伴随民法典最近的两次编纂而出现的①。首次对知识产权法典化的集中研究,发生于我国第四次民法典编纂时期,但当时仅停留于知识产权学人的学理分析和立法设想,民法典草案并无知识产权编②[1](P55)。在政治力量的强力推动下,第五次民法典编纂的时间表迅速确定,无论理论和经验积累情况如何,民法典都计划于2020年完成。随着民法典分则进入起草阶段,知识产权是否入典以及能否成典的法典化问题再次成为学界关注的热点。所以,与历经五次起草的民法典相比,知识产权法典化的集中研究主要与最近两次的民法典编纂相联系,知识产权学人希望借助制定民法典的契机完成知识产权法体系化的目标③[2](P24-39)[3](P48-58)。

   然而,与民法学界全力投入的民法典编纂相比,知识产权法典化问题的研讨始终无法形成一致意见,甚至在2002年前后已有第一次充分讨论的基础上,十余年后第二轮法典化研究也未能有实质性的突破。从论点的分布看,民法学者始终将知识产权法排除于分则设计之外,而主张入典的仅为部分知识产权法学者,最终形成且无法突破民法界和知识产权界各说各话的尴尬局面④[4](P87-96)。这种泾渭分明的隔阂,与我国民法学和知识产权法学研究在历史上缺乏交集、彼此画地为牢的传统有很大关系⑤[5](P13-16)。从法典化的理论支撑来看,无论是支持还是反对,前后两次知识产权法典化研究的基本观点并没有实质性的发展。同时,2018年8月召开的十三届全国人大常委会五次会议上审议的民法典各分编草案,知识产权编并未列入⑥。这一安排再次引发了争论,但在论据基本相同的情况下,知识产权法典化的赞成和反对方却各自得出了相反的结论,而且这种对立延续了十余年之久,尚无新的论据或论点提供更有说服力的解释。这种法典化上的观点对立和研究停滞,其障碍本质上来自我们仍然未能明晰地界定知识产权法与民法的关系。两者之间体系逻辑的梳理,是为了在立法上明晰制度衔接方法,在解释上明晰法源位阶。民法与知识产权法学界仅有的共识,仅仅为知识产权作为私权的权利属性以及对知识产权从特权到私权的看法转变⑦[6]。显而易见的是,仅仅依靠上述两点共识,肯定无法构建知识产权法与民法之间的体系逻辑,这不但给我国知识产权的立法走向带来困扰,更重要的是会导致解释知识产权法时在“如何处理与民法规则的关系”上充满变数。知识产权法律的有效适用离不开民法规则的补充和类推。在立法上,民法的基本原则能否指导知识产权立法,知识产权法的权利客体、权利主体和权利内容设定如何与民法衔接;在解释上,知识产权法能否将民法规则作为体系解释和补充解释的法源,都需要确认知识产权法与民法的体系逻辑。

   有鉴于此,对知识产权法与民法体系的梳理,仍然需要在上述两个共识的基础上推进。第一,在历史变革上,需要探寻知识产权法与民法的演进是否存在交集。法律制度的变革无法脱离其传统而任意构造,因此,知识产权法与民法体系逻辑的梳理,不能仅局限于知识产权制度内部从特权到私权的演变,而应放宽视界来回溯知识产权法在兴起阶段与民法的关联。第二,在权利属性上,知识产权属于私权(private right),早已不能满足信息社会私法体系进一步科学化的需求,在如今高度细分的私权类型中,知识产权属于私权绝不意味着知识产权就直接等同于民事权利(civil right),而是需要从客体特征的无形性和客体范畴的变动性上精细界定其私权类型,方能找到知识产权法与民法衔接的路径。

  

   一、罗马法与商人法之别:体系衔接上的制度演进差异

  

   知识产权法与民法的关系名为法典编纂争议,实为体系逻辑问题。而梳理体系逻辑需要回归制度起源,厘清知识产权法与民法是在何种历史阶段因何种原因与何种方式形成交集。从历史的视角出发,笼统地考察知识产权制度变革其实并不科学,因为作为知识产权主要构成的著作权、专利权和商标权,乃是在不同历史阶段的不同国家出现。知识产权一词成为受各国广泛认可的概念其实时间相当短,只能追溯到1967年《成立世界知识产权组织条约》(Convention Establishing the World Intellectual Property Organization)。在此之前,知识产权这一称谓在不同国家有不同用法,著作权、专利权和商标权事实上处于独立发展的状态。在某种程度上,与源于罗马法的民法相比,知识产权法在历史渊源上就自始缺乏体系化基因。更重要的是,从知识产权制度演进的历史与现实出发,知识产权法从始至终都走着一条有别于民法的变革路径,不但在立法体例、调整手段和价值基础上特征明显,而且最终形成了今天超越民族国家和全球一体化的法律格局。

   知识产权是私权这一仅有共识,成为众多支持知识产权法入典和成典论断的立论基础,但在私法体系下,除了一般性和基础性的民法之外,还有作为特别私法的商法。从产生至今,无论是民商合一还是民商分立的立法体例,商法都有着不同于民法的价值定位和历史走向,商法所规制的诸多商业行为,即使在秉承民商合一传统的国家,也不可能全面纳入民法体系中,而需要以特别法进行专门规定[7]。以知识产权是私权作为民法与知识产权法立法一体化的理由,忽略了历史上知识产权法的特征与演进更接近商法的事实[8]。根据主流商法研究文献,现代商法源自欧洲中世纪的商人习惯法,随着商业贸易的兴起,逐渐经历了从商人习惯法到成文法的变迁,在产生之初乃是为规制特定阶层主体和特定领域行为所设的法律[9](P225-226)[10](P39)。商法产生与发展的动力来自本土特色法律与跨区域经济行为规制之间的差异,后者要求商事法律必须超越本土政治架构,转而依靠以经济运作为架构的体系来构建。

   从历史变革规律看,商法建立在贸易利益和商人驱动的基础上,商法的产生与变革一方面与贸易发展密不可分,而且始终以商事习惯为重要法源[11](P343-347);另一方面则借助政府公权力的支持,将习惯法上升为法律和裁判依据,使得商法成为混合了商事习惯、公法和程序规则的成文法,逐步获得了稳定性,并为更广泛的阶层所认可和适用。历史上商法之所以呈现出商人自治与国家强制相结合的形态,乃是因为其主要服务于商事交易这一特定目标,无论是吸收习惯法还是创设新规则,制度安排始终围绕交易效率和交易安全[12](P1636)。由于调整对象和调整目标都是为了满足商人的营利性需求,与社会体制和政治目标并不直接相关,因此,商人法能够在罗马法遭遇泯灭、宗教势力控制国家机器的中世纪里完成从习惯法到成文法的转型,并未受到欧洲社会巨变的影响,而且随后能继续在商品经济发达和罗马法复兴的时代发挥作用,形成相对独立的自治性规则[13](P646-651)。国家公权力在商事立法和适用上的介入,则是以往商法历史研究所忽略的部分⑧[10](P42)。出于对贸易活动的支持,欧洲国家秉承“重商主义”思想,也希望商事法律能够以增加本国出口的方式增强国家经济实力⑨[14](P660-664)。例如行会注册、账簿置备、书面合同、合同登记、避免破产欺诈等诸多义务被国家机器纳入成文法,使商法呈现出一定的公法化倾向[15](P49-63)。事实上,如果没有国家公权力的介入和推动,商法不可能完成从习惯法到成文法的转型,并最终成为今天最早全球化的法律规则⑩[16](P687-694)[17](P27-29)。相比之下,源于罗马法的民法,由于价值目标在于塑造市民生活的基本规则,因此,无论是立法体例还是价值基础,更多基于技术中立而设,其概念、原理、原则、规则与制度超越时空、地域、民族、国体与政体、主权者意志的品质[18](P98-116,206)。所以,即使在宗教势力支配国家的中世纪里,罗马法被日耳曼习惯法取代,但在中世纪末期资本主义发展到一定阶段后又能被重新启用。

   知识产权制度的历史发展路径,事实上基本接近于商法而非民法,同样是商人自治和国家“重商主义”思维共同作用的产物。历史上的知识产权法无论是国内发展还是国际变革,其立法动力来源始终是为私人或者国家争取竞争优势。

   第一,知识产权制度的萌芽来自商人的驱动。根据已有历史研究文献,具有商业价值的无形财产上存在“所有权”已经在商业习惯上得到认可[19](P875)。上述习惯法的产生和适用同样源自中世纪欧洲城邦中的行会,对使用销售相关工艺及其成品的特权被行会商人所控制。与其他商事习惯的产生相同,商人致力于控制知识,仍是基于新技术和新产业有利可图。15世纪中后期活字印刷术在欧洲传播后,图书复制成本大幅降低使其从贵族享有的奢侈品变成平民的日常消费品,图书市场价格与印刷成本之间出现了获利空间。英国王室希望借此增加税收,因此鼓励出版产业的发展。同时由于出版行业又涉及新思想的传播,与王室尊崇天主教存在冲突,所以出版业又是被重点监控的对象。鉴于上述原因,英国王室采用了和技术领域相同的做法,于1557年授予了伦敦出版商行会以特许出版权来垄断英国图书出版业务。特许令还包含了行会查收销毁盗版和违禁图书的执法权,如图书内容或出版行为存在违规,行会有权直接没收或毁损。基于行会的上述特权,王室既可以从出版行业中获得可观税收,又能借助行会的力量禁止不当言论的传播,而行会则以此从图书贸易中获得垄断收益[20](P92-112)。商标制度也有着相似的产生路径,行会在取得王室授予的特许经营权后,即通过行会规约强制要求行会内的生产者在商品上使用特定标志,一方面防止生产者降低生产质量或服务标准,另一方面排除非行会成员的商品进入市场,借此实现市场垄断[21](P552)。

第二,知识产权的普及来自国家争取竞争优势的需要。在某种程度上,国家与商人在保护新技术和新产品上需求的共同性,甚至大于商法领域对营利性的追求。从国家层面出发,保护知识的目标乃是增强国力和增加税收。欧洲国家最早保护新技术的目标,乃是以赋予专有特权的方式把国外的先进技术引入本国,使带入该技术的主体享有专有实施该项技术的特权[22](P46)。因此,垄断特许权的授予对象最早针对的是掌握先进技术的外国人,以达到通过引进新技术增强本国经济的目标[23](P293)。最早采用政府授予特许权来引进新技术的是威尼斯城邦,并且因威尼斯商人走向欧洲其他国家而使得此制度被广泛效仿[24](P144)。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2019年第2期

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