张保华:抵销溯及力质疑

选择字号:   本文共阅读 58 次 更新时间:2019-11-23 21:56:55

进入专题: 抵销溯及力     历史根源     功能正当性     体系效应  

张保华  
(68)

   同样,根据《欧洲示范民法典草案》第3-6:105条,抵销通过向对方当事人发出通知而生效,即一项对另一方当事人做出的非正式、单方的、非司法性质的声明足以宣布抵销,这被解读为效率原则是抵销制度的基础。(69)与之相呼应,《欧洲示范民法典草案》采取了抵销向将来发生效力的制度设计,摒弃了抵销溯及力主义。其第3-6:107条规定,“抵销自通知时起,使债务在相互重叠的范围内消灭”。具体而言,抵销的法律效果如同两项债务在通知抵销时被实际履行:利息一直计算到通知抵销之时;在通知抵销之前,应当承担迟延履行的违约责任;如果在抵销通知之前已经作出相应的支付,便导致债务消灭,不存在特殊的不当得利返还问题。(70)

   如前所述,罹于诉讼时效的债权仍得抵销,是抵销溯及力主义的一条具体规则。在此问题上,《欧洲示范民法典草案》贯彻了抵销向将来发生效力的政策取向。其第3-7:503条规定,“除债务人事先或者在收到抵销通知后2个月内主张时效抗辩外,时效期间已经届满的权利仍得抵销。”(71)从文字表述看,这一规定似乎原则上肯定了罹于诉讼时效的债权仍得主张抵销,从而属于抵销溯及力主义项下的规则。但实际上,其恰恰否定了抵销溯及力。因为,在抵销溯及力主义下,债权人以罹于诉讼时效的债权主张抵销,债务人是不能提出时效抗辩的。相反,在抵销向将来发生效力的规则下,如果债权罹于诉讼时效,债务人不但有权事先主张时效抗辩,也有权在收到抵销通知后的合理期间(比如2个月)内主张时效抗辩。

   综上,《欧洲示范民法典草案》摒弃了抵销溯及力主义,不但更加自然,在当事人利益衡量层面更加具有正当性,还使得法律规则体系变得更加简洁、清晰。鉴于《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》《欧洲示范民法典草案》作为现代国际统一私法运动重要文件的属性与地位,有理由相信其摒弃抵销溯及力主义的立法选择将对各参与国的国内立法活动产生重大影响。

  

   六 结论

  

   本文质疑了抵销溯及力这一似乎不言自明的规则。在比较法视野中,世界各国和地区存在关于抵销效力的多种制度设计,抵销溯及力规则只是其中的选择之一,是地方性知识而非普适性规则。从法律史传统溯源,抵销溯及力理论的历史根源之一是潘德克顿学派在创造通知抵销理论时未能把作为其内核的自由意志贯彻到底,固守、迁就了抵销只能在诉讼中提出的传统观念;其另一理论根源是潘德克顿学派意欲调和通知抵销理论与罗马法文本之间的冲突,这其中可能存在对罗马法文献的误读。随着抵销通知进入去形式化时代,抵销溯及力理论便沦为程序法权利观念的残留物。从功能正当性角度观察,抵销制度简化清偿、公平清偿的功能均不能证成抵销溯及力的正当性;同时,抵销溯及力有违法律行为不溯及既往的原则,损害当事人之间的交易安全,并使第三人遭受不测与不利;抵销溯及力理论与实际清偿、诉讼时效以及不当得利等领域的相关规则不能很好地融合,从而产生负面体系效应。作为立法实践的回应,自20世纪90年代以来,从新《荷兰民法典》到《国际商事合同通则》《欧洲合同法原则》以及《欧洲示范民法典草案》,已经出现了限制以至抛弃抵销溯及力规则的立法趋势。

   编纂于新的历史时期,我国民法典不应沿袭《合同法》的疏漏而对抵销效力问题继续沉默不语,也不应继续照搬泥古乃至误读传统、在利益衡量及体系效应上均缺乏足够正当性并且已经被摒弃的抵销溯及力规则。抵销向将来发生效力的立法例,符合法律行为不溯及既往的原则,契合抵销权行使非形式化的制度背景,利益衡量正当,能够维护交易安全,使得规则体系清晰、简洁,是我国民法典的应有选择。

   民法典草案分编第358条第1款规定了抵销的要件,第2款规定了抵销通知。由此,笔者建议民法典草案单列一条或者增列第358条第3款,明确规定抵销向将来发生效力。在具体表述上,有关条款可试拟如下:“抵销自通知生效时起,使双方债务在相互重叠的范围内消灭。”相应地,在解释论上,可以明确抵销发生如下法律效力:双方的债务均计算至抵销通知生效时;债务人对此前产生的债务负有清偿责任,如果已经实际清偿,无论主债务还是从债务,均不得主张返还;是否符合抵销的构成要件,应当以抵销通知生效时而非得为抵销时作为判断时点;罹于诉讼时效的债权发动抵销时,债务人得提出时效抗辩。

   最后笔者想要提及的是,中国当下对抵销溯及力理论缺乏反思的现象并非孤例,德国在数年前即有此景。当时,人们普遍认为抵销应当溯及既往,齐默尔曼教授对之进行了反思,其所述所感对于我们目前的情形可谓犹如亲历。因此,在本文结尾之时,笔者将其论述省去脚注后原文摘录以为镜鉴:“尽管抵销的溯及既往的意思表示是人为的概念,如若不承认诸多例外,就无法实施操作,且有害于法律确定性,但这向来几乎没有什么疑问。同时,也没有人提出用以支持它的好的政策理由。可溯及力看起来反而被视为与抵销的‘本质’以某种方式存在固有联系。其实,我们在此似乎是在处理当然说的间接后果,该学说仍然遮蔽着我们对抵销的理解。如果我们将注意力转向那些在此方面没有继受Justinian遗产的欧洲法律体系,即英国法和斯堪的纳维亚法,就能证实上述的猜测。它们只是赋予抵销以从即时算起(ex nunc)的效力。”(72)哲人尝言,未经反思的人生不值得。法律理论与规则又何尝不是?

   ①《合同法》规定了法定抵销与约定抵销;此外,我国现行规则体系中还存在破产抵销和执行抵销。本文的主要研究对象是法定抵销,如无特别指明,所称抵销均指法定抵销。

   ②参见王洪亮著:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第180页。

   ③参见朱广新著:《合同法总则研究》,中国人民大学出版社2018年版,第537页。

   ④参见房绍坤、张洪波:《民事法律的正当溯及既往问题》,《中国社会科学》2015年第5期,第106-124页。

   ⑤参见廖军:《论抵销的形式及其效力》,《法律科学》2004年第3期,第57-64页。

   ⑥参见王利明著:《合同法新问题研究》(修订版),中国社会科学出版社2011年版,第607页。

   ⑦参见王利明著:《债法总则研究》,中国人民大学出版社2015年版,第711页。

   ⑧参见韩世远著:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版,第710页。

   ⑨参见朱广新著:《合同法总则研究》,中国人民大学出版社2018年版,第537页。

   ⑩参见王洪亮著:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第181页。

   (11)参见崔建远主编:《合同法》(第六版),法律出版社2016年版,第217页;王洪亮著:《债法总论》,北京大学出版社2016年版,第180页;韩世远著:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版,第710-711页。

   (12)参见韩世远著:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版,第711页。

   (13)参见江西省高级人民法院(2018)赣民终101号民事判决书、江苏省苏州市中级人民法院(2016)苏05民终6794号民事判决书、江苏省苏州市中级人民法院(2016)苏05民终6795号民事判决书。

   (14)参见广州海事法院(2007)广海法初字第129号民事判决书。

   (15)参见广东省广州市中级人民法院(2015)穗中法民二终字第1886号民事判决书。

   (16)参见韩世远著:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版,第710页。

   (17)参见史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第859页。

   (18)参见廖军:《论抵销的形式及其效力》,《法律科学》2004年第3期,第57-58页。

   (19)《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版社2010年版,第328-329页。

   (20)参见《法国民法典》,罗结珍译,北京大学出版社2010年版,第329页。

   (21)参见《德国民法典》(第四版),陈卫佐译注,法律出版社2015年版,第142-143页。

   (22)《德国民法典》(第四版),陈卫佐译注,法律出版社2015年版,第143页。

   (23)See Reinhard Zimmermann,Comparative Foundations of a European Law of Set-off and Prescription,Cambridge University Press,2002,p.38.

   (24)参见史尚宽著:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第859页。

   (25)See William Johnston & Thomas Werlen,Set-off Law and Practice:An International Handbook,Oxford University Press,pp.141-142.

   (26)See William Johnston & Thomas Werlen,Set-off Law and Practice:An International Handbook,Oxford University Press,pp.489-490.

   (27)See Reinhard Zimmermann,Comparative Foundations of a European Law of Set-off and Prescription,Cambridge University Press,2002,p.42.

   (28)See Christiana Fountoulakis,Set-off Defences in International Commercial Arbitration:A Comparative Analysis,Hart Publishing,2011,pp.56-58.

   (29)See Christiana Fountoulakis,Set-off Defences in International Commercial Arbitration:A Comparative Analysis,Hart Publishing,2011,p.108,117.

   (30)参见[德]马克斯·卡泽尔、[德]罗尔夫·克努特尔著:《罗马私法》,田士永译,法律出版社2018年版,第564页;黄风著:《罗马法》,中国人民大学出版社2014年版,第153页。

   (31)See Pascal Pichonnaz,The Retroactive Effect of Set-off(Compensation)-A Journey through Roman Law to the New Dutch Civil Code,68 Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis(2000),p.545.

(32)See Reinhard Zimmermann,Comparative Foundations of a European Law of Set-off and Prescription,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 抵销溯及力     历史根源     功能正当性     体系效应  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/119150.html
文章来源:环球法律评论 2019年第2期

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网