张保华:抵销溯及力质疑

选择字号:   本文共阅读 126 次 更新时间:2019-11-23 21:56:55

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张保华  
最初由判例法构成,后来规定在民事诉讼法中。在功能上,裁判抵销通常被看做法定抵销的附属制度,只有当法定抵销的要件不能满足时,才需要进一步考虑裁判抵销。关于裁判抵销的法律效果,多数著述认为是在判决作出时发生效力,司法判例也多是如此处理的;当然,也有人认为在向法庭提出反对债权时发生效力,还有人认为裁判抵销也溯及债权得为抵销时。(28)

   在英格兰,成文法中的抵销以及衡平抵销在机制上大致类似于大陆法系的裁判抵销,原则上也都不发生溯及力。一般认为,成文法中的抵销作为一种司法救济机制,单纯得为抵销的事实并不能使之发生效力,当事人必须通过明示或者默示的合意或者通过司法程序提出抵销主张。因此,抵销往往在判决作出之日才发生效力,当然这一规则也存在一些例外。与成文法中的抵销类似,衡平抵销在严格意义上也不具有溯及力。但是有人认为,既然反对债权人可以行使抵销权进行自力救济或者申请禁令,从而阻止主债权人在法院作出判决之前主张全部债权,这就相当于抵销拥有了溯及力(29)不过即便如此,此时抵销的效力也只是从法院判决之日溯及抵销权人为抵销的意思表示时,而不是溯及得为抵销时,与自动抵销模式及抵销溯及力模式还是存在明显差异。

   综上所述,从世界各国和地区的立法例比较来看,关于抵销效力存在多种制度设计,抵销溯及力规则只是其中的一种,是在特定背景下的制度选择,是地方性知识而非普适性规则。即便抵销溯及力规则可以算作是多数做法,也不足以就此认定其为法律移植的不二选择,认真严肃的历史逻辑梳理与功能正当性分析不可或缺。

  

   三 抵销溯及力的历史探源:泥古甚至误读

  

   抵销溯及力的历史根源可以追溯到罗马法中有关抵销效力的“依法当然”这一表述。本部分首先叙述中世纪以来学者对“依法当然”的两种解读,然后分析从“依法当然”中发展出抵销溯及力理论的学说演进过程。

   (一)“依法当然”的两种解读

   在罗马法的发展史上,是优士丁尼把抵销制度一般化、统一化,确定为债的消灭的一般方式(30)“依法当然”最初出现在优士丁尼531年的谕令中,并在533年的《法学阶梯》中予以确认。(31)由于这一表述与优士丁尼民法大全其他各处的相关表述存在明显差异,因此导致从13世纪开始一直存在有关其真正含义的激烈争论。(32)总体而言,后世学者对“依法当然”的理解分为实质主义与形式主义两大类。(33)

   中世纪注释法学派学者以“依法当然”为基础,创造了“自动抵销”这一概念。当时,学者们对“依法当然”一词的理解是实质主义的,即抵销依法自动生效。不过,学者们的具体观点还是存在差异,有人认为当事人不需要提出抵销主张,而多数学者则认为尽管抵销自动生效,但只有在法庭中提出抵销主张时,法官才可能加以考虑。这种认识后来对多玛及波蒂埃等学者产生了重要影响。他们作为《法国民法典》的思想源泉,推动《法国民法典》采纳了自动抵销模式。(34)比如,波蒂埃有关自动抵销的观念就来自《优士丁尼法典》中“依法当然”的措辞以及《优土丁尼法典》和《学说汇编》中有关抵销效力的归纳(35)

   以萨维尼为代表的历史法学派对抵销效力问题提供了新的思维方向。但是萨维尼本人并没有提出异于自动抵销的新规则。承继并分化自历史法学派的潘德克顿学派促进了通知抵销理论的诞生。普赫塔似乎首先提出,仅仅是两项债务并存的事实,并不能够使之依法当然消灭。德恩堡与温德沙伊德为通知抵销理论的产生贡献了教义学基础。德恩堡认为,在优士丁尼时代存在自动抵销制度是不可信的,“依法当然”仅仅意味着无需特定形式的抗辩即可发生抵销的效力,但是,抵销因抵销通知而发生效力;抵销通知一旦做出,即溯及两债权得为抵销时发生抵销。(36)这种认识对“依法当然”持形式主义的理解,即“依法当然”不是指无需主张即自动抵销,而是指无需履行特定形式的抗辩。史尚宽先生就此认为,“法律上当然”仅有诉讼法的意义,即抵销不须记载于诉状,无须以为抗辩而为对抗。(37)温德沙伊德进一步明确赋予了抵销以当事人的自由意志,认为两项债权并不是在并存时就发生抵销,它们各自独立存在,债权人有权决定主张抵销还是主张债权本身。至此,与此前的理论相比,抵销通知获得了新的法律含义,它不再是宣告性的而是形成性的,抵销只能在通知后发生效力。正是这种变化,形成了抵销溯及力问题的前提。(38)这种认识主张,抵销通知必须由被告在诉讼中提出,尽管不必履行特定形式的抗辩;但同时,一旦抵销生效即具有溯及力,抵销溯及力理论由此而生。

   (二)两个历史根源

   抵销溯及力理论的历史根源之一,是潘德克顿学派对抵销须在诉讼中提出这一传统的固守与迁就。一方面,潘德克顿学派推崇意志理论,努力建立一个主观权利体系。普赫塔、温德沙伊德都是意志理论的重要代表,普赫塔甚至“将意思表示、合同以及侵权毫无区别地归于法律上的行为”(39)潘德克顿学派创立了许多现在仍是“民法体系之建构性要素的基本概念”,例如客观法与主观权利的划分、法律行为、意思表示,等等。(40)在抵销制度上,潘德克顿学派把历史上仅仅具有事实确认意义的抵销通知重新诠释为抵销权人的权利主张行为,把抵销自动生效转变为交由当事人自决,对发展抵销理论与制度做出了重大贡献。但遗憾的是,他们没有把作为通知抵销理论内核的自由意志理念贯彻到底,在抵销形式上固守了传统的程序法观念,把抵销主张限定在诉讼程序中,即债务人只有在诉讼中提出抵销通知并且经判决才能发生抵销的效力,反之,在诉讼外做出的抵销通知并不能产生这样的效力。在这样的制度情境下,如果抵销缺乏溯及力,被告的抵销主张必须在法院判决后才能发生效力,由此将可能出现债权人不当拖延诉讼从而获得更多利息的情形,对被告造成不利。潘德克顿学派由此认为,为了避免上述不公平情况的发生,应当赋予抵销溯及力。(41)

   实际上,把抵销通知限定在诉讼程序当中,不但未能彻底彰显抵销通知作为权利主张的法律属性,在某种意义上甚至是对抵销制度程序法色彩的复古。自罗马法早期开始,抵销制度就具有浓厚的程序法色彩,抵销以什么方式进行、发生怎样的法律效力,依赖于在特定情境下应当适用的诉讼程式,罗马法先后发展出了几种不同的抵销规则,但均把抵销限定在诉讼程序当中。后来,传统的程式诉讼逐渐消亡,各种不同的抵销规则出现了同化与综合,并进而产生了近代的自动抵销制度。在自动抵销情境中,抵销无需当事人从事任何行为,甚至无需当事人知情,至此,抵销已经从历史上的程序法权利蜕变为实体法权利。(42)但是,在《法国民法典》颁行数十年后,德恩堡、温德沙伊德等学者仍然持有抵销抗辩须在诉讼程序当中的陈旧观念,可见传统力量之强大。

   尽管如此,仍然要归功于温德沙伊德及其他学者的努力,在理论发展的整体脉络上,后来出现了实体法意义的请求权与程序法意义的请求权的分化,并逐渐生成了现代的民事权利体系。于是,抵销被看做是实体法的请求权,可以在诉讼程序之外得以行使。(43)在立法活动层面,《德国民法典》起草者接受了这种更为强大的思想观念,抛弃了抵销通知的形式限制,规定抵销以对另一方的表示即为已足,但同时却不恰当地保留了抵销具有溯及力的陈旧认识。(44)如果说抵销溯及力规则在抵销通知囿于诉讼程序的背景下尚可理解的话,那么迈入抵销通知无需特定形式、无论诉讼内外的新时代后,抵销溯及力规则便沦为了程序法权利观念的残留物,不再拥有教义学上或者司法实践中的正当性。

   还有学者认为,抵销溯及力理论的另一个历史根源,是潘德克顿学派意欲调和通知抵销理论与罗马法文本之间的冲突。罗马法文本只是表述了抵销“依法当然”发生效力,并未明确提及抵销具有溯及力,但是有两处文本似乎可以推导出这一结论:第一处提及,债务人得主张抵销但未主张而进行清偿时,可以主张不当得利返还;第二处则提及,双方互负债务可以抵销时,利息自动停止计算。实际上,上述两处文本所涉案型均发生在特殊情境下,相关结果并不具有普遍意义。但是,潘德克顿学派恰恰误读了上述表达,把个案进行了一般化理解并以之作为抵销发生溯及力的理论根据(45)有学者对此评价到,“通过解读罗马法片断并用以支撑德国民法上抵销溯及力主义的注释法学派的观点已经被不少学者证明乃系误解。”(46)当然,学界对此问题有不同理解,有意大利学者就此指出,“法学家们通常爱寻找对优士丁尼这句话的其他解释;然而我们仍认为:根据优士丁尼的说法,自两债并存之时起,法定抵销应当也具有各种效力(终止利息,终止迟延,等等)……”(47)

   综上所述,抵销溯及力理论的历史根源之一是潘德克顿学派在发展出通知抵销理论的同时没有把作为其理论内核的自由意志理念贯彻到底,固守并且迁就了抵销须在诉讼中提出的历史传统;但是随着抵销通知进入去形式化时代,这种认识显然已经落伍。抵销溯及力理论的另一个历史动因是潘德克顿学派调和其理论与罗马法文本的尝试,这其中可能存在对罗马法文献的误读。

  

   四 抵销溯及力的功能正当性分析:虚幻及缺失

  

   在比较法考察、历史溯源之外,功能正当性是审视抵销溯及力规则的另一重要视角。本部分首先分析抵销的制度功能是否可以证成抵销溯及力,然后从抵销溯及力对交易安全及体系效应的负面影响出发,进一步检讨其功能正当性。

   (一)制度功能与抵销溯及力

   概括而言,抵销制度具有简化清偿、公平清偿以及担保功能。而诉诸其中的简化清偿与公平清偿功能,是我国学界支持抵销溯及力的最为详尽的一类理由,司法案例的裁判说理也多是从这一角度出发的。但是稍加推敲即可发现,抵销的上述制度功能并不能证成其应当具有溯及力。

   1.简化清偿功能

   一般认为,抵销使得双方无需实际履行即在一定范围内消灭了互负债务,避免了无谓的互相清偿,因此具有简化清偿功能。(48)学者指出,抵销的制度目的就在于使当事人简洁、高效地解决债权债务关系,如果不具有溯及力则不符合其制度目的。(49)这一理由初看似乎很有说服力,但问题在于,如何判断简化清偿效果,为什么说抵销具有溯及力更能简化清偿?

   首先,以何者作为简化清偿功能的判断标准,本身就值得探讨。大致来说,可以考虑以得以抵销的债务数额(简称抵销数额)或者以抵销后仍需实际清偿的债务数额(简称债务余额)作为判断标准,前者可以理解为过程性标准,后者则为结果性标准。若以抵销数额为标准,抵销数额越大,简化清偿功能就发挥得越充分;若以债务余额为标准,则债务余额越小,简化清偿功能就发挥得越充分。抵销数额与债务余额之间也并不存在必然相反的数量关系,即并非抵销数额越大则债务余额越小,或者相反。在上述两个判断标准中,债务余额与当事人的清偿义务相关,似乎更有实际意义,但为防止分析流于片面,在此暂不做取舍。有学者指出,关于抵销范围讨论的核心是债权利息的计算问题,按照自动抵销说或抵销溯及力说,主动债权与被动债权利息的计算都是最小限度的,只发生两债权因到期日不同而产生的利息。(50)问题在于,主动债权与被动债权的利息计算最小,并不导致抵销数额最大,也不必然导致债务余额最小。此外,认为抵销具有溯及力更能简化清偿,或许是出于其在计算上的简化效果,即省去了自得为抵销之时至抵销通知生效之时这一时段内的债权债务计算问题。但需要澄清的是,简化计算并不等于清偿本身得以简化,因此不适宜作为简化清偿效果的判断标准。

再者,无论以抵销数额还是债务余额作为简化清偿效果的判断标准,都不能当然得出抵销具有溯及力更有利于简化清偿的结论。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:环球法律评论 2019年第2期

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