王启梁:法治的社会基础——兼对“本土资源论”的新阐释

选择字号:   本文共阅读 195 次 更新时间:2019-11-21 21:12:56

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王启梁  

  

   摘要:法治“本土资源论”可以重新阐释为法治建设的社会基础问题:一是法律和制度是否建立在国家自身的基础上,对本土社会实际具有适应性,这关系到能否实现法治发展的内生性和自主性;二是社会中是否有足够的非正式制度等本土资源,能够促成社会局部和微观领域秩序的形成,以支持法治的推进和法律的实施,或者弥补法律体系本身的不足和缝隙。加强法治的社会基础,关键在于增强法治及法律实施机制的回应性、通过试错和修正机制提升法律的适应性以及建设支持法治的微观机制。在发展和变革的背景下,需要更加审慎地对待法治的社会基础,取得国家规划与社会实际之间的融贯,寻求内生性、自主性法治道路的机会和路径。

  

   关键词:法治;社会基础;本土资源;内生性

  

   法治建设是改革开放40年来的重要部分,是国家治理方略的转变,是一场由国家发起和推动的巨大变革。然而,任何变革都离不开一定的社会基础,变革路径无法超脱其存在的社会。否则,就不会有失败的改革。提出法治的社会基础问题,是源于法律与社会之间有着复杂关系。法律能够改变社会,但是不存在不受社会约束的法律。法治的社会基础之所以重要,就在于其具有双重性:一方面,法治建设受到社会的基础因素制约;另一方面,法治的社会基础一旦形成或坚实起来,法治的推进就会更加顺利。法治建设中需要在法律与社会之间建立起相互联系的观察。在这一问题上,费孝通对法治与礼治秩序的整体性诊断可以说是先驱。苏力则是改革开放以来较早认识到“变法”模式与社会之间存在巨大张力的学者。他在上个世纪90年代中期提出法治的“本土资源”问题,引发了巨大的反响。这些作品的写作时代背景恰是中国改革开放的关键时期,是正在建立却尚未完全建立市场经济的时期,也是法治正在发展而尚未全面推进的时期。苏力提出的问题指向了中国应当实行什么样的法治及怎样实行法治,根本上是中国法治的道路问题。今天我们以40年的历史维度回过头来看,已经能够相对全面地把握中国法治建设的基本脉络。此时审思“本土资源论”,不仅没有过时,相反,对于推进对法治的社会基础的认识和研究更加具有了现实意义。

  

一、什么是法治的社会基础

  

   法治的建立是一个法律体系形成并被实施的过程。不同的国家,法律体系在什么样的社会基础上建立起来,在各国政治、经济和社会发展进程中法律充当何种角色等问题上,并没有完全一致的经验。但是,关键性的问题在于国家如何运用法律以及法律在一个国家的社会生活中处于何种地位、作用。因此,法治的社会基础问题,根本上源于法律与社会之间是何种关系。

  

   中国和许多第三世界国家都选择了“变法”模式,试图通过运用法律来变革社会,以实现国家发展和现代化。这在理论上富有争议,在实践上则呈现了广泛、多样的后果。理论争议可以概括为有关法律与社会关系的两种理论——法律是“镜子”还是“剪刀”。“镜子理论”的共同点在于总体主张法律并非自足的规则体系,法律总是由社会和经济等因素所铸成,为社会诸要素所制约,因而不能摆脱社会而自足地运转。也因此,法律移植事实上不会是一种成功的法律发展方式,因为各个社会总是存在着各不相同的社会状况和精神,法律应在本土社会中被发现。“剪刀理论”的核心主张是法律可以充当制造社会变革、改变社会的工具,法律可以形塑社会。法律就像剪刀,而社会就像一块布,手握法律的人可以把社会“剪”成他所希望的样子。法律与社会的关系并不像“镜子理论”所认为的那样紧密和重要,法律有足够的自足性。基于“剪刀理论”,法律是一种由法律人制造的可以独立于社会、自足的规则体系,当然可以借助法律移植获得并成功运行。然而,从广阔的经验来看,运用法律变革社会,有大量失败的教训。尤其是最近这几十年,许多第三世界国家雄心勃勃地建立旨在促进社会变革和发展的规划、政策、法律,却在实施中遭遇了各种挫败。

  

   前述理论上的争议和第三世界国家的教训之间有无关联呢?其实,“镜子理论”着重强调了法律是和一定社会因素联系在一起的,法律要获得成功依赖于一定的社会条件,而忽略的是这些社会条件有可能通过对本土资源的发掘、转化和建构获得。“剪刀理论”则强调了法律作为国家强制力运用的自主性,突出了法律是一种力量和建构性的武器,其忽视的则是法律的作用的发挥依赖于一定的条件。在实践的领域,第三世界国家遭遇挫折的原因有许多,其中一个重要方面是国家建立的法律和制度无法改变或取代既有的、与国家改革目标不符的非正式制度。这些国家的变法缺乏社会基础条件或不能建构起相应的社会基础。

  

   关于这一问题,苏力的研究思辨地表达了对中国“变法”模式的警惕,即强调政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式是否真的能够有效实现变革社会、建立新秩序的目标。其核心的问题意识就是基于法律与社会关系的认识,指向的是法律能否变革社会。他看到了西方法治、法律体系在很大程度上是“长”出来的,而中国的法治是“建”出来的。这其中的睿智在于清醒地看到了法治的建立需要一定的社会基础或条件。说到底,对于推行法治并致力于建构法律体系变革社会的国家来讲,法律体系是否具有对本土社会的实际、情势的适应性,是法律能否发挥变革和建构作用的关键。并且,只有当法律具有基本的适应性,法治的推进才有可能走上内生性的道路。这就是法治的社会基础的第一个方面。

  

   在微观方面,苏力的“本土资源论”强调了非正式制度的重要性。大量的法律人类学、制度经济学研究都表明,习俗、惯例等非正式制度对于各个社会领域的秩序的形成具有重要意义。虽然现代国家的力量已经渗入社会的各个方面,国家试图运用法律建构“标准”的社会秩序,但是,缺乏非正式制度的社会领域往往因此缺乏秩序。缺乏非正式制度也经常意味着法治的施行、法律的实施缺乏必要的社会基础,法律因此而“孤立无援”。福山对美国社会的研究表明,即使在高度法治化的美国,由于作为社会联结源泉的家庭和亲属关系的衰落、信任度的降低等,美国仍然出现了秩序的“大断裂”。他广泛地论述了能够产生出微观秩序的“社会资本”的重要性。一个秩序良好、全面守法的社会,往往是得益于法律与社会互动形成的非正式约束,比如积极守法的社会文化心理。

  

   总结起来,法治的社会基础问题根本上是如何建设法治的问题,包含两个大的方面:一是法律和制度是否建立在国家自身的基础上,对本土社会实际、情势具有适应性。这关系到法治发展的方向以及基本路径,法治发展能否实现内生性和自主性。二是无论是基于发现、整合或建构,社会中需要有足够的非正式制度等本土资源,能够促成社会局部和微观领域秩序的形成,以支持法治的推进和法律的实施,或者弥补法律体系本身的不足和缝隙。

  

二、中国法治建立过程中的社会基础

  

   中国过去的40年,是在缺乏市场的情况下发展市场经济,在缺乏法治的情况下发展了法治。这种建构性的活动,面临着新的制度、机制和组织能否适应社会以及是否有相应的秩序资源支持的的巨大挑战。事实是,中国的改革开放和法治建设在这个阶段取得了巨大的成就,为什么?这需要从中国改革和法治的推进过程与社会变迁的关系中去发现和解释。

  

   (一)中国改革与法治推进中的制度适应能力

  

   中国的法治建设是在改革开放的进程中发展起来的,和改革的逻辑、进路一致,是“政府推进型”法治。依法治国方略是随着改革开放的全面深入而逐步被提出、确立和全面推行的。改革过程就是国家“通过改变规定重复性行为方式的规则、让官员以新方式从事——即改变法律秩序,来促进社会发展”。中国建立新的法律和制度服务于改革开放、社会发展目标。法律体系的发展更多地体现出建构和变革的取向。虽然存在许多问题,改革在整体上还是获得了成功。40年波澜壮阔的改革,席卷到政治、经济、社会各个领域,可以说是对一个国家的全面重构。

  

   改革开放40年来的实践体现出法律是变革社会的重要力量,这和苏力对法律功能的定位看似相反。这并非说苏力的担忧和观点错了,其写作的时代是中国改革的艰难时期。作为变革工具的法律在整个改革推进过程中既有成功,也遭遇过挫折甚至失败。他在另一篇文章中讨论的破产法问题就显示出法律超越一定的社会基础所面临的困境。制度形成过程中的适应性难题始终存在。中国之所以能够取得较大的成功,得益于在一定程度上减小了制度与社会之间的差距,变革过程中制度具有较强的适应能力。这种适应能力来自中国独特的改革经验:一是制度的建立过程以解决中国自身的问题为中心。改革和制度建立是一个自我诊断的过程,围绕着如何解放生产力、建立社会主义的市场经济,不断发现问题,以此来确定发展的阶段性目标和改革的具体措施。因此,法律体系的生长在导向上有较明确的问题指向。随着国家发展和治理需求的变化,法治在国家战略中的定位不断清晰。二是改革开放和制度建设推进的方式,既是有规划的,同时又是试错和渐进的。改革开放的各个阶段都是在中央的领导下进行,并因为采取广泛的“分级制政策试验”,使中央和地方能够形成较好的互动,使地方的创新和经验能够进入到中央主导的政策制定过程,提高了中国政府整体的创新能力和适应能力。法律体系发展和法治建立的过程与改革开放同步,并体现出中国改革的这种特征和经验,即阶段性、渐进性和试验性。这种制度发展和法治推进的独特路径使“变法”模式能够在一定程度克服法律作为“地方性知识”以及计划中的理性有限问题。因而具有较强的制度调整能力和适应性,对社会情势及其变化能够进行必要的回应,避免大规模制度失灵的发生。

  

   (二)基层社会秩序问题的化解

  

改革开放的核心是建立社会主义市场经济体制,围绕这一核心引发了全面性的体制和制度变革,导致了全面的社会结构变迁。中国的改革于20世纪80年代初首先在农村取得突破。政治方面废除了人民公社体制,建立乡镇政府,实施村民自治。经济方面,改革土地制度,实施农村家庭联产承包责任制,农村的基本生产单位从生产队变为农户。这些改革极大地释放了农村的生产力,农民获得了前所未有的自由。但是,这一过程同时是国家“收缩”的过程,国家对乡村的社会控制、秩序供给明显减弱。国家与农民之间、村庄(集体)与农民之间、村民之间、家庭成员之间等一系列关系发生了巨变。在城市,随着商品经济发展、市场经济的建立、国企全面改革的推进,“单位制”逐渐瓦解,原有的基于单位(组织)对城市人口的社会控制随之急剧减弱。此外,在市场经济条件下,无论农村还是城市,人口的流动性显著增加,陌生人之间的交往扩大。改革开放和市场经济建立的过程是经济模式、社会结构以及行为规则破旧立新的过程,是新的不确定性增加以及重建确定性的过程。在这样的背景下,人际交往风险不断加大,陌生人或半熟人间的纠纷发生数量增多,依赖熟人社会的礼治或单位控制已经不能全面满足社会结构变动带来的秩序和解纷需求,法律因此越来越多地被需要。然而,被需要与适合之间是两个完全不同的问题。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《学术月刊》2019年第10期

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