刘松山:失信惩戒立法的三大问题

选择字号:   本文共阅读 63 次 更新时间:2019-11-19 21:12:59

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刘松山 (进入专栏)  

  

   近年来,加强社会信用建设成为各方面关注的大课题。2014年,国务院专门印发了“社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)”,2019年,国务院办公厅又发布了“关于加强社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见”。

  

   两个文件对加强社会信用建设做出了总体部署,提出了要求、指导意见和措施,其中特别重要的一条,就是对失信社会主体要建立黑名单制度,并进行惩戒。

  

   现在,中央各相关部门和很多地方都行动起来了,相继或者正在采取具体措施,加快制定法规规章和规范性文件,根本性的指向,就是收集社会主体的失信信息,对其进行限制、约束和联合惩戒。

  

   什么样的行为才能叫失信,谁才有权对社会主体的失信及其惩戒做出规定,谁才有权收集归类失信信息,并与相关主体共享,甚至向全社会公布,一个社会主体一旦失信,究竟应当按照什么原则受到惩戒,由谁来惩戒,等等,是全社会都十分关心的大问题。

  

   我们重视和加强社会信用建设的时间比较短,相关政策措施和立法文件的出台比较快,不少重要问题尚未展开充分讨论并形成共识。现在,一些地方和部门在失信惩戒立法中做出的规定,在执行中采取的措施,已经引起强烈反应。学术中对已经出台的针对失信惩戒的相关措施意见以及相关的立法,有不少讨论和质疑,这一现象应当引起重视。

  

   笔者认为,建立诚信社会的初衷是好的,对失信行为进行约束惩戒,也是必要的。但需要认识到,挥向失信的剑,分寸一旦把握不好,就会对全体公民、企业和其他各类社会主体构成伤害。对失信行为加以惩戒是好事,但是,在一些关键性问题尚未研究清楚并形成共识之前,不宜一哄而上。

  

   笔者认为,现在最紧要的是,对以下几个问题理清头绪,达成共识。

  

一、失信和违法、不文明行为的区别是什么

  

   现在,有几种情况值得注意。

  

   一种情况是,从国务院的文件到地方立法和政府执法中,信用的范围被用得很宽泛,叫“社会信用体系”。而这个信用体系又有多种分类。比如,在国务院列出的信用体系中,就有政务诚信、商务诚信、社会诚信、司法公信四大类。而每个大分类中又有多种小分类,一些地方在立法中的分类又并不相同。

  

   比如,推进社会诚信建设中,有一个社会信用信息的分类,这个社会信用信息又被分为公共信用信息和市场信用信息两大类。而在公共信用信息一类中,又被分出基础信息、不良信息和守信信息三类。

  

   但什么叫基础信息、不良信息和守信信息,又模糊不清,几乎可以难以穷尽地再进行各种分类。诚信和失信的范围不清晰,甚至被不断分类扩大,就与守法和违法发生了交叉重合,而把失信与违法混同起来,既容易使人们对失信含义的理解发生混乱,又可能颠覆长期以来我们对法学理论中的“违法”这一基本术语形成的共同理解和认知。

  

   第二种情况是,不少地方立法都对失信的情形做了列举,并规定要列入黑名单和进行联合惩戒。但究竟什么叫失信,失信的本质是什么,似乎没有回答清楚。而一些地方在立法中,一些部门在具体管理中,都将违法行为甚至不文明行为归为失信。

  

   比如,前不久黑龙江将违反兵役法,不履行服兵役义务的行为,就定性为失信,并进行联合惩戒。比如,一些地方在促进文明行为的立法中,将交通工具霸座、在禁止吸烟的场所吸烟、垃圾分类不合标准等不文明行为,也定性为失信,并要列入黑名单,进行惩戒。

  

   但是,如果把违法行为、不文明行为都归为失信,不仅失信的范围会十分宽泛,而且一些违法行为在承担了法律责任后,还可能被苛以失信责任,一些达不到违法程度的不文明行为,却可能受到比违法责任还重的惩戒。。

  

   第三种情况是,在认识中,对失信与违法、不文明行为究竟有什么区别,不仅缺乏研究,即使有一些研究,结论也很不一致。有一种观点提出,对失信可以做广义和狭义的理解,并认为,狭义的失信是对特定主体的失信,即违背“私约”,而从广义上看,所有的违法包括犯罪行为,都属于失信,是对全体社会成员的失信,违背的是“公约”。如果对失信做如此广义的理解,也必然会导致失信和违法关系理解方面的不少困惑。

  

   现在的问题是,能否对传统道德领域的失信范围做扩大理解,如果要扩大,它与违法、不文明的边界又在哪里?一旦做无限扩大,甚至把所有违法行为以及很多不文明行为都归结为失信,将会出现什么样的情况甚至后果?建议有关方面组织力量,加强对这个问题的研究,理出一些基本的共识和线索。

  

   笔者认为,在目前的经济社会、生活文明、道德法治发展的总体状况下,对失信范围的理解,恐怕还是要限制得窄一些为好,不能失之于宽,特别是要对失信与违法、不文明行为做必要的区分。最关键的,恐怕还是应当正本清源,以人们对“信”、“诚信”的传统理解为基础,来对失信问题做进一步的界定。

  

   从汉语语义上考察,诚信、失信是纯粹的道德用语。在古代社会,“信”“诺”主要适用于个人与个人之间的道德约束,要求人们做到“一诺千金”,“无信则不立”。而且,“信”主要还是用于熟人、有交情的人之间。很多情况下,人与人之间的信赖,都包含了熟悉、交情、感情。熟悉是信任的基础。

  

   熟悉又有交情感情,才有允诺;熟悉又有信赖,才相信约定。对诚信、失信的这种理解,是我们的传统,应当得到尊重。结合实际情况,做适当的扩大理解,有一定的必要性,但是,如果做急剧和无限的扩大,恐怕就会过犹不及,“信”的原始含义可能会失去,“失信”的具体内容也会陷于混乱。

  

   围绕传统的理解并做适当扩大,本文提出以下几个参考性要点,看能否将失信与违法、不文明行为做必要的区分,以期起到抛砖之效:

  

   1、失信主要还是限于有信任基础的两个社会个体之间为好。在法治未兴的农耕时代,人与人之间的关系,很大程度上是熟人关系,要靠道德维系,信用就是其中的一种。但进入法治社会,两个社会个体之间,如果之前不熟悉,没有任何信任基础,他们之间的约定,是不能靠交情、感情,只能靠法律来维护的。

  

   在我国,这种约定属于民事基本制度的范围,一般都由法律规定。这样,一方违背了允诺,失信于另一方,实际就是违法。这种失信,本质上是违法行为,应当在法律的范围内解决。现在,相关的民事法律以及其他经济社会和行政管理方面的法律,已经有比较完备的规定,把法律执行好了,就能解决这类问题。

  

   实际上,即使熟悉、有信任基础的两个社会个体之间,一旦一方失信了,私下不能解决纠纷,在法律的范围内也有足够的解决空间。所以,不能也没有必要把违法的行为笼统地归结为失信,甚至在已有的法律制度没有得到很好执行的情况下,再另起炉灶,创造出诸多关于失信惩戒的术语,并规定各种惩戒措施。

  

   2、在两个社会个体之间,一方失信,侵害的指向是另一个个体,而一方违法,直接侵害的是另一方的权益,但根本性质上看,所侵害的是国家和社会的管理秩序,因而是对国家和社会普遍利益的损害。所以,违法的责任需要由国家规定,但失信的责任可以由社会个体私下约定。从这个意义上说,违法是比失信严重的行为,失信可能给另一方带来很严重的危害,但未必违法,只有这种失信行为具有了社会普遍性的危害时,它才是违法的。

  

   3、失信应当以一对一的具体允诺和约定为前提。没有具体的允诺,并得到被诺一方的同意,就谈不上失诺即失信。但这个允诺和同意还是以限于有信任基础的社会个体之间为好。

  

   有的观点可能会提出:一个企业销售产品或者向社会提供服务,其产品或者所提供的服务,不符合它事先向社会承诺的标准,能不能算失信?这种情况当然也可以说是广泛义上的失信,但也还是应当归为违法好一些,不宜算失信。这有几个理由:

  

   一是,这种允诺与约定,缺乏以感情、信赖为基础的纽带,买卖双方实际并无信任的基础,谈不上我们通常所理解的允诺与失信。

  

   二是,企业的承诺对象是普遍性的不确定的社会个体,一旦失信,所侵犯的就是普遍性的社会利益和社会管理秩序,而不是单纯的个体利益,是典型的违法行为。

  

   三是,企业对消费者有承诺,是一种针对不特定个体的普遍性承诺。没有这种承诺,或者承诺了又失信,所侵犯的就是普遍性社会利益,需由法律来干预调整。所以,这种普遍性承诺本身就是法律的要求,应当由法律予以规范。这样,消费者看了承诺再去购买企业产品或者服务,所达成的合约就已经是法律规定范围的事项,通过法律的途径就可以解决纠纷,而不必再私下或者以其他法律之外的方式惩戒对方。

  

   四是,消费者看到企业的承诺,之所以去消费,就是因为相信企业的这一承诺一旦不兑现,是要被追究法律责任的。换句话说,消费者是因为相信企业一旦失信,法律会保护自己的权益,而不是相信企业的承诺,才去购买企业的产品或者服务的。

  

   五是,消费者不相信法律保护,或者法律不能保护其权益,那么企业的承诺仅仅是单方允诺,这种情况下,如果让消费者一一私下同意并与企业达成约定,那么,其同意的条件可能会大大提高或者花样百出,市场秩序和社会秩序就会处于极大的不稳定、不安全状态。

  

   所以,大凡生产、流通、服务等领域的企业不遵守承诺的行为,本质上都是违法行为,不是传统意义上的失信行为,不必都往失信方面牵扯。

  

   4、由于允诺和失信发生在两个有信赖关系的个体之间,所以,失信的责任可以由双方在法律的范围内任意约定。但是,任何公民、任何社会主体的违法责任,只能由法律规范予以规定,而不能由违法主体与另一方擅自约定。也正是由于失信的责任可以双方在法律的范围内任意约定,所以,其责任只要合法,就可能是无限的,但国家在确定违法责任时,必须符合比例原则,不能无限地扩大和加重违法责任。

  

5、有的观点会提出:消费者能否对企业构成失信?(点击此处阅读下一页)

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文章来源: 中国法律评论 公众号

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