刘松山:失信惩戒立法的三大问题

选择字号:   本文共阅读 1299 次 更新时间:2019-11-19 21:12

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刘松山 (进入专栏)  


近年来,加强社会信用建设成为各方面关注的大课题。2014年,国务院专门印发了“社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)”,2019年,国务院办公厅又发布了“关于加强社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见”。


两个文件对加强社会信用建设做出了总体部署,提出了要求、指导意见和措施,其中特别重要的一条,就是对失信社会主体要建立黑名单制度,并进行惩戒。


现在,中央各相关部门和很多地方都行动起来了,相继或者正在采取具体措施,加快制定法规规章和规范性文件,根本性的指向,就是收集社会主体的失信信息,对其进行限制、约束和联合惩戒。


什么样的行为才能叫失信,谁才有权对社会主体的失信及其惩戒做出规定,谁才有权收集归类失信信息,并与相关主体共享,甚至向全社会公布,一个社会主体一旦失信,究竟应当按照什么原则受到惩戒,由谁来惩戒,等等,是全社会都十分关心的大问题。


我们重视和加强社会信用建设的时间比较短,相关政策措施和立法文件的出台比较快,不少重要问题尚未展开充分讨论并形成共识。现在,一些地方和部门在失信惩戒立法中做出的规定,在执行中采取的措施,已经引起强烈反应。学术中对已经出台的针对失信惩戒的相关措施意见以及相关的立法,有不少讨论和质疑,这一现象应当引起重视。


笔者认为,建立诚信社会的初衷是好的,对失信行为进行约束惩戒,也是必要的。但需要认识到,挥向失信的剑,分寸一旦把握不好,就会对全体公民、企业和其他各类社会主体构成伤害。对失信行为加以惩戒是好事,但是,在一些关键性问题尚未研究清楚并形成共识之前,不宜一哄而上。


笔者认为,现在最紧要的是,对以下几个问题理清头绪,达成共识。


一、失信和违法、不文明行为的区别是什么


现在,有几种情况值得注意。


一种情况是,从国务院的文件到地方立法和政府执法中,信用的范围被用得很宽泛,叫“社会信用体系”。而这个信用体系又有多种分类。比如,在国务院列出的信用体系中,就有政务诚信、商务诚信、社会诚信、司法公信四大类。而每个大分类中又有多种小分类,一些地方在立法中的分类又并不相同。


比如,推进社会诚信建设中,有一个社会信用信息的分类,这个社会信用信息又被分为公共信用信息和市场信用信息两大类。而在公共信用信息一类中,又被分出基础信息、不良信息和守信信息三类。


但什么叫基础信息、不良信息和守信信息,又模糊不清,几乎可以难以穷尽地再进行各种分类。诚信和失信的范围不清晰,甚至被不断分类扩大,就与守法和违法发生了交叉重合,而把失信与违法混同起来,既容易使人们对失信含义的理解发生混乱,又可能颠覆长期以来我们对法学理论中的“违法”这一基本术语形成的共同理解和认知。


第二种情况是,不少地方立法都对失信的情形做了列举,并规定要列入黑名单和进行联合惩戒。但究竟什么叫失信,失信的本质是什么,似乎没有回答清楚。而一些地方在立法中,一些部门在具体管理中,都将违法行为甚至不文明行为归为失信。


比如,前不久黑龙江将违反兵役法,不履行服兵役义务的行为,就定性为失信,并进行联合惩戒。比如,一些地方在促进文明行为的立法中,将交通工具霸座、在禁止吸烟的场所吸烟、垃圾分类不合标准等不文明行为,也定性为失信,并要列入黑名单,进行惩戒。


但是,如果把违法行为、不文明行为都归为失信,不仅失信的范围会十分宽泛,而且一些违法行为在承担了法律责任后,还可能被苛以失信责任,一些达不到违法程度的不文明行为,却可能受到比违法责任还重的惩戒。。


第三种情况是,在认识中,对失信与违法、不文明行为究竟有什么区别,不仅缺乏研究,即使有一些研究,结论也很不一致。有一种观点提出,对失信可以做广义和狭义的理解,并认为,狭义的失信是对特定主体的失信,即违背“私约”,而从广义上看,所有的违法包括犯罪行为,都属于失信,是对全体社会成员的失信,违背的是“公约”。如果对失信做如此广义的理解,也必然会导致失信和违法关系理解方面的不少困惑。


现在的问题是,能否对传统道德领域的失信范围做扩大理解,如果要扩大,它与违法、不文明的边界又在哪里?一旦做无限扩大,甚至把所有违法行为以及很多不文明行为都归结为失信,将会出现什么样的情况甚至后果?建议有关方面组织力量,加强对这个问题的研究,理出一些基本的共识和线索。


笔者认为,在目前的经济社会、生活文明、道德法治发展的总体状况下,对失信范围的理解,恐怕还是要限制得窄一些为好,不能失之于宽,特别是要对失信与违法、不文明行为做必要的区分。最关键的,恐怕还是应当正本清源,以人们对“信”、“诚信”的传统理解为基础,来对失信问题做进一步的界定。


从汉语语义上考察,诚信、失信是纯粹的道德用语。在古代社会,“信”“诺”主要适用于个人与个人之间的道德约束,要求人们做到“一诺千金”,“无信则不立”。而且,“信”主要还是用于熟人、有交情的人之间。很多情况下,人与人之间的信赖,都包含了熟悉、交情、感情。熟悉是信任的基础。


熟悉又有交情感情,才有允诺;熟悉又有信赖,才相信约定。对诚信、失信的这种理解,是我们的传统,应当得到尊重。结合实际情况,做适当的扩大理解,有一定的必要性,但是,如果做急剧和无限的扩大,恐怕就会过犹不及,“信”的原始含义可能会失去,“失信”的具体内容也会陷于混乱。


围绕传统的理解并做适当扩大,本文提出以下几个参考性要点,看能否将失信与违法、不文明行为做必要的区分,以期起到抛砖之效:


1、失信主要还是限于有信任基础的两个社会个体之间为好。在法治未兴的农耕时代,人与人之间的关系,很大程度上是熟人关系,要靠道德维系,信用就是其中的一种。但进入法治社会,两个社会个体之间,如果之前不熟悉,没有任何信任基础,他们之间的约定,是不能靠交情、感情,只能靠法律来维护的。


在我国,这种约定属于民事基本制度的范围,一般都由法律规定。这样,一方违背了允诺,失信于另一方,实际就是违法。这种失信,本质上是违法行为,应当在法律的范围内解决。现在,相关的民事法律以及其他经济社会和行政管理方面的法律,已经有比较完备的规定,把法律执行好了,就能解决这类问题。


实际上,即使熟悉、有信任基础的两个社会个体之间,一旦一方失信了,私下不能解决纠纷,在法律的范围内也有足够的解决空间。所以,不能也没有必要把违法的行为笼统地归结为失信,甚至在已有的法律制度没有得到很好执行的情况下,再另起炉灶,创造出诸多关于失信惩戒的术语,并规定各种惩戒措施。


2、在两个社会个体之间,一方失信,侵害的指向是另一个个体,而一方违法,直接侵害的是另一方的权益,但根本性质上看,所侵害的是国家和社会的管理秩序,因而是对国家和社会普遍利益的损害。所以,违法的责任需要由国家规定,但失信的责任可以由社会个体私下约定。从这个意义上说,违法是比失信严重的行为,失信可能给另一方带来很严重的危害,但未必违法,只有这种失信行为具有了社会普遍性的危害时,它才是违法的。


3、失信应当以一对一的具体允诺和约定为前提。没有具体的允诺,并得到被诺一方的同意,就谈不上失诺即失信。但这个允诺和同意还是以限于有信任基础的社会个体之间为好。


有的观点可能会提出:一个企业销售产品或者向社会提供服务,其产品或者所提供的服务,不符合它事先向社会承诺的标准,能不能算失信?这种情况当然也可以说是广泛义上的失信,但也还是应当归为违法好一些,不宜算失信。这有几个理由:


一是,这种允诺与约定,缺乏以感情、信赖为基础的纽带,买卖双方实际并无信任的基础,谈不上我们通常所理解的允诺与失信。


二是,企业的承诺对象是普遍性的不确定的社会个体,一旦失信,所侵犯的就是普遍性的社会利益和社会管理秩序,而不是单纯的个体利益,是典型的违法行为。


三是,企业对消费者有承诺,是一种针对不特定个体的普遍性承诺。没有这种承诺,或者承诺了又失信,所侵犯的就是普遍性社会利益,需由法律来干预调整。所以,这种普遍性承诺本身就是法律的要求,应当由法律予以规范。这样,消费者看了承诺再去购买企业产品或者服务,所达成的合约就已经是法律规定范围的事项,通过法律的途径就可以解决纠纷,而不必再私下或者以其他法律之外的方式惩戒对方。


四是,消费者看到企业的承诺,之所以去消费,就是因为相信企业的这一承诺一旦不兑现,是要被追究法律责任的。换句话说,消费者是因为相信企业一旦失信,法律会保护自己的权益,而不是相信企业的承诺,才去购买企业的产品或者服务的。


五是,消费者不相信法律保护,或者法律不能保护其权益,那么企业的承诺仅仅是单方允诺,这种情况下,如果让消费者一一私下同意并与企业达成约定,那么,其同意的条件可能会大大提高或者花样百出,市场秩序和社会秩序就会处于极大的不稳定、不安全状态。


所以,大凡生产、流通、服务等领域的企业不遵守承诺的行为,本质上都是违法行为,不是传统意义上的失信行为,不必都往失信方面牵扯。


4、由于允诺和失信发生在两个有信赖关系的个体之间,所以,失信的责任可以由双方在法律的范围内任意约定。但是,任何公民、任何社会主体的违法责任,只能由法律规范予以规定,而不能由违法主体与另一方擅自约定。也正是由于失信的责任可以双方在法律的范围内任意约定,所以,其责任只要合法,就可能是无限的,但国家在确定违法责任时,必须符合比例原则,不能无限地扩大和加重违法责任。


5、有的观点会提出:消费者能否对企业构成失信?公民个人或者企业能否对政府构成失信?现在,不少部门和地方,都将高铁霸座、飞机打架、违反交规、逃税避税、恶意欠款、以欺骗方式获取许可等行为视为失信,并加以联合惩戒。这是值得研究的问题。


如果对传统的信用含义做较宽的扩充理解,这些行为当然也可以说是一种特殊的失信,但是,这些行为在性质上首先是一种违法,是因为失信而违法,或者说是以失信的行为方式违法了。对这些违法行为,如何承担法律责任,现有的法律已经规定得较全面了,其失信的责任已经转化为法律责任,把法律执行好就等于追究了失信责任,所以,也不必再往失信方面牵扯了。


这里还有一个问题:有些消费者对企业构成失信,但又达不到违法或者承担法律责任的程度。比如,高铁霸座、飞机上扰乱秩序、乘车逃票等行为,性质并不严重,或者即使轻微违法但不需承担法律责任。发生类似情况,企业能否单方面对失信者制定规则,并进行惩戒?这是一个需要研究的问题。


应当说,在法律的范围内,一般民营企业是可以与消费者约定无限失信责任的,因为民营企业对自己的财产享有处分权,它可以因为消费者的一次失信而永久拒绝为其服务。


但是,类似铁路公司、航空公司这样的国有企业,如果将消费者霸座或者其他扰乱秩序的行为定性为失信,是否适宜单方面限制消费者乘坐高铁、飞机,或者拒绝为消费者提供其他服务?这是需要细加研究的。因为国有企业财产属于国家所有即全民所有,消费者虽然有失信行为,但在理论上对国有财产仍享有抽象的分额和处分权,国有企业虽然实行所有权和经营权的分离,但是,其抽象意义上的所有者一旦具体化,经营者是否有权对这一具体化的个体实行拒绝服务式的惩戒?这在法理上是需要论证的。


6、还有一个政府对选民是否存在诚信与失信的问题。答案是肯定的。政府与选民之间必须有信用关系,因为政府是由人民选举产生的,而人民之所以选举一届政府,是因为该届政府组成之前对人民有承诺,人民也是基于对上台前的政府的信赖才选举它的。政府虽然可以是集体的,但有一个首脑,他当选之前对选民有许诺,选民投票之前在考察他,对他投下每一张赞成票的时候,都是基于对他的热爱和信任。


所以,政府特别是它的首脑要获得多数票当选,就必须在当选之前对选民有承诺,赢得选民信任。而当选之后,他领导的整个政府就必须对选民践诺,一旦失信,就要承担法律责任,或者在下一届因失去选民信任而落选(承担政治责任)。


这个例子,在西方就是类似总统选举和选举后的执政施政,而在我国,就是按照人民代表大会制度的要求,由人民代表大会选举产生政府,政府产生后需要对人民代表大会负责,受人民代表大会监督,不能失信于人民代表大会。


7、将一些不文明行为也归为失信,是有问题的。跳广场舞音乐扰民、公共场合大声喧哗、排队加塞、随地吐痰、蹓狗不牵绳等不文明行为,是有这样那样的危害,应当加以管理教育甚至惩戒。但是,社会个体在做出这些不文明行为前,并没有针对特定的相对一方,没有与任何相对方进行具体约定,也没有违反任何具体约定,不具备诚信或者失信含义的基本要素,是不应当归为失信的。


文明本身也不纯属道德范畴的概念,仅与道德有一定牵连,不文明行为的发生以及社会文明的进步也取决于很多因素,不能与诚信或者失信简单划等号。不文明行为如果扰乱了社会秩序,可以定性为违法并苛以法律责任,而不宜往失信方面扯。


二、行政机关在社会信用建设中应当扮演何种角色


社会信用体系建设不仅是公民个人和其他社会主体的问题,更与各级党政机关密不可分。但是,党政机关特别是行政机关在信用体系建设中应当处于什么地位,起什么作用?对这个问题,我们事先的讨论并不充分,但行政机关在实践中已经走在前面。


公民和其他社会主体的行为是不是失信、失信造成了何种危害、如何惩戒这种失信行为,应当由谁来做出判断、收集相关信息和采取惩戒措施?对这一问题,我们的研究很不充分,这方面,行政机关也走在前面。


失信首先是道德领域的问题,对社会主体的失信与否进行判断,当然就是一种道德评判。那么,谁有权进行这种道德评判?如果把失信问题规定为法律内容,就意味着把道德的内容上升到法律,那么,对这种失信的评判就成了法律裁判。


可是,谁才有权进行这种法律裁判?而没有上升为法律内容的失信信息以及上升为法律内容的失信信息,谁又有权进行收集共享,并对这两类失信行为进行惩戒?迄今为止,这些问题仍然缺乏充分研究甚至没有引起重视。但实践中,走前面的主要还是各级行政机关。


现在需要集中研究回答的是,行政机关在社会信用体系建设特别是失信惩戒中究竟应当扮演何种角色?这里,提出以下一些问题线索包括一些个人观点,供方家批评。


1、行政机关在以德治国中应当扮演何种角色?我们在强调依法治国的同时,还强调以德治国。行政机关在依法治国中的定位是依法行政,也就是说,人大制定了法律法规,行政机关从社会管理的角度去执行法律法规。那么,在以德治国中,行政机关应当做的是什么?是依据现成的“德”或者由其他主体确立的“德”来治理国家吗?如果说是,那么,这个现成的“德”又来自哪里?由其他主体确定的“德”,这个其他主体是哪个主体?


在我国现行的政治体制下,能够为行政机关确立德的主体恐怕只有三个:一是全体人民,因为行政机关是来自人民、为人民服务的,必须以人民为中心,所以,来自人民中的好的“德”,行政机关必须遵守和执行;二是中国共产党,因为行政机关要接受党的领导,所以,党所确立的“德”,也是行政机关用以进行社会治理的根据;三是权力机关,因为权力机关来自人民,又产生行政机关,所以,它所倡导和确立的“德”,也应当成为行政机关执行的依据。


现在的问题是,离开以上三个主体,行政机关自身能否对人民和社会提出“德”的要求,做出“德的”规范,对各类社会主体进行“德”的评判,并对不符合自己确立的标准的失德行为进行惩戒?这,恐怕是很值得讨论的。


还需要注意的是,“以德治国”“依法治国”“依法行政”三个用语中的“以”和“依”有较大差别,“依法治国”“依法行政”,强调的是依据别的主体为它制定的现成的法而不是它自己制定的法(行政机关制定法规规章规范性文件的行为,本质上是执行人大意志,是一种执法行为)来治理国家,但“以德治国”中的“以”,实际是“用”和“以身作则”的意思,并不强调依据现成的或者别的主体为它规定的“德”来治理国家,而是强调行政机关要用自己的美德,以身作则来治理国家。


由此可以进一步做出的理解是,“以德治国”更不是强调行政机关(甚至包括立法机关和党的机关)要为全体人民创造一种“德”(除非它根据党的要求和人大的立法来加以具体化),并以强制的方式要求人民接受遵从,否则即对人民予以惩戒。我们要深切记住的是,政府来自人民,应当吸收、集中和超越人民的美德,提升自身的美德,用它的美德以身作则,治理国家,为国家和社会树立美德的典范。


但是,政府一旦运用权力,为人民订出道德体系,要求人民接受,并以强力惩戒为后盾,人民就可能产生一种错觉,认为政府好像凌驾在他们之上,成了他们的人生导师或者道德警察、道德法庭了。这是应当引起重视研究的问题。


行政机关以主动进击的姿态,大范围介入社会信用领域,实际就是在对社会道德进行干预。行政机关不是不可以干预社会道德,问题在于以什么方式进行干预才是合适的。对于行政机关的根本任务,我们强调的是依法行政,也就是说,行政机关除了依法行政之外,没有其他的多少职权。


行政机关当然也要以德治国、以德行政,但从本义和应然性上看,如前所述,这是要求行政机关以自己的美德来进行行政管理,将美德运用于职权的行使中,而不是对社会、对人民进行道德管理、道德评判和道德惩戒。


现在,各级行政机关在社会信用体系建设中的所做所为,有没有上述问题和嫌疑,已经产生了争议,并且也是可以和应当加以讨论的。


2、政府信用和社会信用的关系,需要认真讨论。社会信用的总体状况对政府信用会产生影响,但社会信用根本上是取决于政府信用的。政府集中人民的美德,升华自己的美德,在依法行政的过程中以诚信做表率,对社会的诚信会起到重要的示范和影响作用。在很大程度上可以说,只要政府讲信用,社会自然就会有讲信用的氛围。反之,政府如果不讲信用,或者信用等级较低,却要求社会讲信用,那么,也很难收到好的效果。


进一步的问题是,如果要对社会上的失信问题进行全面治理、从严治理,有人就会提出,政府一旦失信了怎么办?能够全面治理、从严治理吗?而对于政府诚信的法律约束,目前我们只有行政许可法中规定了信赖保护原则,但这个原则落实的程度究竟如何,还有待于做实证分析。


现在各方面对社会失信问题加紧立法规范,当然是好事,但如果有人提出,也要对政府失信问题进行全面规范治理,怎么办?政府能否做到?总体上看,如果政府失信得不到坚定有效的治理,要对社会失信进行全面惩戒,就缺乏说服力。


更值得注意的是,把所有的违法行为甚至很多不文明行为都归为失信,一旦有人提出,政府的所有违法行为、不文明执法的行为,也应当归于失信,并一律进行惩戒赔偿,怎么办?


需要承认,全面实现依法行政的路还很长,用行政复议、行政诉讼解决违法行政、不文明执法行为的范围和程度还受到很大限制,在相当长的时间内,对因行政行为违法、不文明执法给相对人造成的损害,国家赔偿法也不可能给予全面的赔偿。所以,如果政府自身的违法、不文明执法的行为,不能一律得到惩戒赔偿,却要将社会上的各类违法甚至不文明行为归为失信,并予以惩戒,就缺乏说服力,易给人明显不公平的感觉。


3、政府能否对失信信息进行收集共享?这是个很重要的问题。现在,有些地方立法赋予了政府相关部门调查、统计、收集甚至公布失信主体相关信息的职权,建立了名目不少的黑名单制度。而有的政府未经法律授权,就直接设立一个职能部门,来统管各类失信信息。谁有权确立失信主体的所谓黑名单,谁有权统计、收集甚至公开这些黑名单,实在不容小视。这恐怕涉及以下几个重要问题:


一是,公民个人的信息受保护的范围和边界究竟在哪里?合法的信息当然是受保护的,但是违法、失信的信息是否应当受保护,如果说不受保护,这个不受保护的范围边界又在哪里?道理是什么?这个问题长期以来没有得到充分的研究。


二是,政府部门收集统计社会主体的失信信息,有无法律依据,这一行为与政府的职权法定是什么关系?我们通常所说行政机关的职权法定,是指行政机关所行使的职权,必须由法律规定,任何机关不能超越法律的规定擅自行使职权。


社会主体的违法、失信行为,受到某一行政机关处罚惩戒,其信息当然是由该行政机关掌握统计和收集的,但是,其他没有法律授权也没有进行处罚惩戒的机关,有没有权力与处罚惩戒的机关共享违法失信的信息?更有甚者,一级政府在没有法律规定和授权的情况下,是否有权设立一个职能部门,专事调查收集统计各类违法失信信息?这可是重大问题,建议有关方面展开充分讨论和论证。


三是,对于失信信息,是否以及在多大程度上属于行政执法公开的范围?宪法法律规定的审判公开,包含了审判结果的公开,其目的是保障审判公正。但需要注意的是,即使是审判公开,除了某些新闻报道的需要外,也不是要在法院判决之后,将违法犯罪的情形和判决结果与其他国家机关共享,并通过媒体向全社会公布。


现在需要回答的是,行政机关执行公开的目的和范围究竟是什么,与审判公开能够相同吗?公民或者其他社会主体的失信行为,哪些应当属于行政机关执法的范围,即使执法惩戒了,又有哪些失信行为和信息才能向社会公开?这个问题也缺乏充分研究。


现在,一些地方执法部门对社会主体的失信情况,不仅自行定性,还擅自将失信公民的身份证号、头像、具体失信情况以及惩戒措施等关键信息,向全社会公布。这类做法已经引起强烈质疑,建议有关方面予以重视研究和加以规范。


四是,需要注意的是,政府部门也是由人组成的,他们掌握了社会主体的失信信息,就意味掌握了他人的负面隐私秘密,在一个法治国家,基于什么理由才可以允许一部分人将了解掌握他人的失信及其相关隐私秘密,作为自己的职业?而我们有什么办法能够保证这些掌握信息的人不超越职权向社会泄露他人的隐私秘密?


三、谁有权对失信惩戒问题进行立法


要对失信者予以惩戒,最终都会遇到立法问题。现在,不少地方人大已经制定了相关法规,或者正在加紧制定这方面的法规,一些政府及其部门也在以各种形式对失信惩戒问题进行规范。但是,究竟谁才有权对失信惩戒的事项进行立法或者以类似立法的方式进行规范?这是十分重要的问题,尚未引起应有重视和讨论。


失信惩戒立法与立法法关于专属立法权限的规定,有重要联系交织。立法法第8条对只能制定法律的事项做了列举性规定。其中,有几项与失信惩戒方面的事项关系密切。、


1、犯罪与刑罚的事项。这是只能制定法律的事项,并且不得进行授权立法。但是,对失信者进行联合惩戒,有些措施是相当严厉的,已经不亚于刑罚,甚至比刑罚还严重。


举一例:将失信者的个人信息向社会公布,并限制其进行消费,对失信者造成的损失和伤害程度,完全可能超过管制和拘役这两种刑罚。一些失信人宁愿被判处短期的人身自由刑,也不愿意被列入黑名单并向社会公开而导致身败名裂。而现在用得很多的“一处失信,处处受限”的提法,是很容易被理解为超过刑罚的严厉程度的,因为即使对犯罪的处罚,也必须遵循罪刑相适应的基本原则,而对于达不到犯罪程度的失信,怎么一处失信,就可以处处受限呢?


2、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项。这两项也属于不得授权的全国人大及其常委会专属立法权。先说对公民政治权利的剥夺。


刑法列举的剥夺公民政治权利的范围,就包括担任国家机关职务,也即,刑法的规定可以被理解为,担任国家机关职务是公民的一项政治权利。与刑法相关的是,公务员法规定,失信联合惩戒的对像,不得被录为公务员。而公务员显然是一项国家机关职务,担任公务员是公民的一项重要政治权利。


进一步的问题是,谁有权对失信联合惩戒的事项作出规定,就意味着它有权对剥夺公民担任公务员这一政治权利的事项进行规定,因为被联合惩戒的结果,实际就是被剥夺了担任公务员这一政治权利。这样,如果地方立法或者国务院及其部门制定行政法规和部门规章,规定联合惩戒,不就清楚地说明,它们行使了全国人大及其常委会的专属立法权吗?


而限制公民人身自由的强制措施和处罚也涉及这个问题:失信者被限制坐高铁、乘飞机或者进行其他消费,其结果同被采取了限制人身自由的强制措施或者处罚,有什么区别呢?与一个犯罪嫌疑人被通缉时,不敢乘坐高铁、飞机或者进行其他泄露身份的消费或者行动,又有什么区别呢?所以,某一国家机关对失信联合惩戒的事项作出规定,实际也意味着它行使了上述全国人大及其常委会的专属立法权。


按照行政处罚法的规定,行政法规不得设定限制公民人身自由的处罚,地方性法规不得设定限制公民人身自由和吊销企业营业执照的处罚。但是,一些政府及其部门的文件规定以及地方人大常委会立法中规定的联合惩戒措施,对被惩戒者所导致的损害性后果,与这两类行政处罚已经没有什么区别了。这是应当引起注意的。


3、民事基本制度的事项。作为专属立法权的民事基本制度,应当包括哪些内容,宪法法律没有作出明确规定。但是,宪法规定公民的人格尊严不受侵犯,就清楚地说明,有关公民人格尊严的事项,是受宪法法律保护的,没有疑问应当属于民事基本制度的范围。


而与失信惩戒相联的是,一旦将某一公民列入失信黑名单,甚至向社会公布这一黑名单,不正是对其人格尊严的否定和谴责吗?所以,这类事项属于法律的专属权限范围,也是没有疑问的。法律之外的的任何法规、规章或者规范性文件,未经授权,都不得进行立法。


专属立法权是立法法的核心内容之一,也是我国立法体制的根本性支柱。应当承认,20年前制定立法法时,对全国人大及其常委会专属立法权限的认识是受到一定限制的。立法法虽然列举了十项专属立法权,但如何对每一项专属立法权进行细化,论证和厘定其具体范围,是一个没有得到有效解决的问题,影响了各层级立法主体按照宪法法律的规定和原则精神有序开展立法工作。


2015年修改立法法,仍然没有解决这个问题。形势比人强,实践不断向我们出试卷,失信惩戒就是试卷中的一大问题。建议有关方面以失信惩戒方面的立法为抓手,在对立法法中专属立法权限的范围做探索性、开拓性、拓展性论证的基础上,可以采取立法解释等方式,进一步明确失信惩戒立法中中央与地方、全国人大及其常委会与国务院的界限,并系统性地对专属立法权的各类事项做出细化和规范。


四、一些建议与感想


如果必须对失信惩戒进行立法,建议由全国人大常委会统一立法。如果允许各地方自行立法,不仅可能会导致惩戒条件、标准、措施的很大不一致,更可能损害全国人大及其常委会的专属立法权限,损害公民、法人和其他组织的权利自由。即使是国务院的行政法规对这类事项进行规范,也应当慎之又慎。


鉴于黑名单是对公民人格尊严的直接否定和谴责,属于只能制定法律予以规定的范围,建议禁止各地方和部门越权搞黑名单制度,随意掌握和披露失信人的信息,并对已有的一些地方立法和其他立法性规定,做全面的审查清理。


建议谨慎将道德问题纳入立法范围。现在,我们强调地方在立法工作中要进行弘德立法。初衷当然是好的。同时,也要需要研究的是,政治统一、市场统一、法制统一,都是统一国家的重要标志,但我们能否强调道德统一,或者在多大程度上道德需要和能够统一?


而另一方面,如果允许地方对社会信用这一道德问题进行立法,是不是意味着每一个地方可以对信用道德确立不同的标准,并加以引导规范?是不是意味着每一个地方可以用不同的惩戒方式来引导道德的方向?而信用类的道德问题,属于典型的上层建筑范围,影响制约的因素很多,一个区域的民风、习俗特别是经济社会的发展水平对它有重要影响,要一下子通过法律的强制力,来建立起一个完全的信用社会,恐怕也不是那么容易的。


我国古代文化在信用与不讲信用方面,实际存在深刻复杂的的矛盾。封建时代,政治上推崇权谋甚至阴谋诡计,军事上讲兵不厌诈,都不崇尚讲信用。经济上有一个中性用语,叫“无商不奸”,实际也是不推崇信用的。但儒家文化在做人方面又特别讲究“信”。这几个方面的不讲信用与讲信用,十分矛盾纠结,对今天的经济社会发展和社会风气,有很大的影响。在推进建设社会信用体系时,应当重视和研究这一历史文化背景。


信用问题与宗教传统可能也有深刻关联。中国很难说有全面的宗教传统。而西方宗教传统深厚,其社会信用与宗教信仰有很大关系。这一情况与中国有区别。所以,我们不宜用西方的标准简单来对照中国,要求一下子建立起西方式的社会信用体系。


对信用问题加强宣传舆论引导,可能是较好的办法,不宜过于依赖立法惩戒。


罗曼·罗兰有言,不是所有的光明都不曾经历过黑暗,只是它不曾被这种黑暗所淹没罢了;不是所有的英雄都不曾有过卑下的情操,只是他不曾屈服于这种卑下的情操罢了。


良好社会信用的形成,是一个自然的历史的过程,不宜拔苗助长,难以一蹴而就。我们要倡导和力推社会信用,但也要相信人民,宽容人民,允许人民在寻找和铸造信用品格的道路上,有一个自我成长的过程,包括在成长中犯错误的过程。信用是每个人生命中的一把钥匙,在奔跑的路上,有的人可能会丢失它,但没有别的人比他更希望找回它。


愿国家和它的法,更多地用温和的目光注视人民,信任人民,让人民自己铸造信用的钥匙,自己用信用的钥匙打开自己的方便之门。在某个人的信用不慎丢失的时候,国家和它的法,最好是帮助他细心找回,而不要轻易用利剑刺向那些暂时丢失钥匙的人。


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