刘松山:失信惩戒立法的三大问题

选择字号:   本文共阅读 500 次 更新时间:2019-11-19 21:12:59

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刘松山 (进入专栏)  
就直接设立一个职能部门,来统管各类失信信息。谁有权确立失信主体的所谓黑名单,谁有权统计、收集甚至公开这些黑名单,实在不容小视。这恐怕涉及以下几个重要问题:

  

   一是,公民个人的信息受保护的范围和边界究竟在哪里?合法的信息当然是受保护的,但是违法、失信的信息是否应当受保护,如果说不受保护,这个不受保护的范围边界又在哪里?道理是什么?这个问题长期以来没有得到充分的研究。

  

   二是,政府部门收集统计社会主体的失信信息,有无法律依据,这一行为与政府的职权法定是什么关系?我们通常所说行政机关的职权法定,是指行政机关所行使的职权,必须由法律规定,任何机关不能超越法律的规定擅自行使职权。

  

   社会主体的违法、失信行为,受到某一行政机关处罚惩戒,其信息当然是由该行政机关掌握统计和收集的,但是,其他没有法律授权也没有进行处罚惩戒的机关,有没有权力与处罚惩戒的机关共享违法失信的信息?更有甚者,一级政府在没有法律规定和授权的情况下,是否有权设立一个职能部门,专事调查收集统计各类违法失信信息?这可是重大问题,建议有关方面展开充分讨论和论证。

  

   三是,对于失信信息,是否以及在多大程度上属于行政执法公开的范围?宪法法律规定的审判公开,包含了审判结果的公开,其目的是保障审判公正。但需要注意的是,即使是审判公开,除了某些新闻报道的需要外,也不是要在法院判决之后,将违法犯罪的情形和判决结果与其他国家机关共享,并通过媒体向全社会公布。

  

   现在需要回答的是,行政机关执行公开的目的和范围究竟是什么,与审判公开能够相同吗?公民或者其他社会主体的失信行为,哪些应当属于行政机关执法的范围,即使执法惩戒了,又有哪些失信行为和信息才能向社会公开?这个问题也缺乏充分研究。

  

   现在,一些地方执法部门对社会主体的失信情况,不仅自行定性,还擅自将失信公民的身份证号、头像、具体失信情况以及惩戒措施等关键信息,向全社会公布。这类做法已经引起强烈质疑,建议有关方面予以重视研究和加以规范。

  

   四是,需要注意的是,政府部门也是由人组成的,他们掌握了社会主体的失信信息,就意味掌握了他人的负面隐私秘密,在一个法治国家,基于什么理由才可以允许一部分人将了解掌握他人的失信及其相关隐私秘密,作为自己的职业?而我们有什么办法能够保证这些掌握信息的人不超越职权向社会泄露他人的隐私秘密?

  

三、谁有权对失信惩戒问题进行立法

  

   要对失信者予以惩戒,最终都会遇到立法问题。现在,不少地方人大已经制定了相关法规,或者正在加紧制定这方面的法规,一些政府及其部门也在以各种形式对失信惩戒问题进行规范。但是,究竟谁才有权对失信惩戒的事项进行立法或者以类似立法的方式进行规范?这是十分重要的问题,尚未引起应有重视和讨论。

  

   失信惩戒立法与立法法关于专属立法权限的规定,有重要联系交织。立法法第8条对只能制定法律的事项做了列举性规定。其中,有几项与失信惩戒方面的事项关系密切。、

  

   1、犯罪与刑罚的事项。这是只能制定法律的事项,并且不得进行授权立法。但是,对失信者进行联合惩戒,有些措施是相当严厉的,已经不亚于刑罚,甚至比刑罚还严重。

  

   举一例:将失信者的个人信息向社会公布,并限制其进行消费,对失信者造成的损失和伤害程度,完全可能超过管制和拘役这两种刑罚。一些失信人宁愿被判处短期的人身自由刑,也不愿意被列入黑名单并向社会公开而导致身败名裂。而现在用得很多的“一处失信,处处受限”的提法,是很容易被理解为超过刑罚的严厉程度的,因为即使对犯罪的处罚,也必须遵循罪刑相适应的基本原则,而对于达不到犯罪程度的失信,怎么一处失信,就可以处处受限呢?

  

   2、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚的事项。这两项也属于不得授权的全国人大及其常委会专属立法权。先说对公民政治权利的剥夺。

  

   刑法列举的剥夺公民政治权利的范围,就包括担任国家机关职务,也即,刑法的规定可以被理解为,担任国家机关职务是公民的一项政治权利。与刑法相关的是,公务员法规定,失信联合惩戒的对像,不得被录为公务员。而公务员显然是一项国家机关职务,担任公务员是公民的一项重要政治权利。

  

   进一步的问题是,谁有权对失信联合惩戒的事项作出规定,就意味着它有权对剥夺公民担任公务员这一政治权利的事项进行规定,因为被联合惩戒的结果,实际就是被剥夺了担任公务员这一政治权利。这样,如果地方立法或者国务院及其部门制定行政法规和部门规章,规定联合惩戒,不就清楚地说明,它们行使了全国人大及其常委会的专属立法权吗?

  

   而限制公民人身自由的强制措施和处罚也涉及这个问题:失信者被限制坐高铁、乘飞机或者进行其他消费,其结果同被采取了限制人身自由的强制措施或者处罚,有什么区别呢?与一个犯罪嫌疑人被通缉时,不敢乘坐高铁、飞机或者进行其他泄露身份的消费或者行动,又有什么区别呢?所以,某一国家机关对失信联合惩戒的事项作出规定,实际也意味着它行使了上述全国人大及其常委会的专属立法权。

  

   按照行政处罚法的规定,行政法规不得设定限制公民人身自由的处罚,地方性法规不得设定限制公民人身自由和吊销企业营业执照的处罚。但是,一些政府及其部门的文件规定以及地方人大常委会立法中规定的联合惩戒措施,对被惩戒者所导致的损害性后果,与这两类行政处罚已经没有什么区别了。这是应当引起注意的。

  

   3、民事基本制度的事项。作为专属立法权的民事基本制度,应当包括哪些内容,宪法法律没有作出明确规定。但是,宪法规定公民的人格尊严不受侵犯,就清楚地说明,有关公民人格尊严的事项,是受宪法法律保护的,没有疑问应当属于民事基本制度的范围。

  

   而与失信惩戒相联的是,一旦将某一公民列入失信黑名单,甚至向社会公布这一黑名单,不正是对其人格尊严的否定和谴责吗?所以,这类事项属于法律的专属权限范围,也是没有疑问的。法律之外的的任何法规、规章或者规范性文件,未经授权,都不得进行立法。

  

   专属立法权是立法法的核心内容之一,也是我国立法体制的根本性支柱。应当承认,20年前制定立法法时,对全国人大及其常委会专属立法权限的认识是受到一定限制的。立法法虽然列举了十项专属立法权,但如何对每一项专属立法权进行细化,论证和厘定其具体范围,是一个没有得到有效解决的问题,影响了各层级立法主体按照宪法法律的规定和原则精神有序开展立法工作。

  

   2015年修改立法法,仍然没有解决这个问题。形势比人强,实践不断向我们出试卷,失信惩戒就是试卷中的一大问题。建议有关方面以失信惩戒方面的立法为抓手,在对立法法中专属立法权限的范围做探索性、开拓性、拓展性论证的基础上,可以采取立法解释等方式,进一步明确失信惩戒立法中中央与地方、全国人大及其常委会与国务院的界限,并系统性地对专属立法权的各类事项做出细化和规范。

  

四、一些建议与感想


   如果必须对失信惩戒进行立法,建议由全国人大常委会统一立法。如果允许各地方自行立法,不仅可能会导致惩戒条件、标准、措施的很大不一致,更可能损害全国人大及其常委会的专属立法权限,损害公民、法人和其他组织的权利自由。即使是国务院的行政法规对这类事项进行规范,也应当慎之又慎。

  

   鉴于黑名单是对公民人格尊严的直接否定和谴责,属于只能制定法律予以规定的范围,建议禁止各地方和部门越权搞黑名单制度,随意掌握和披露失信人的信息,并对已有的一些地方立法和其他立法性规定,做全面的审查清理。

  

   建议谨慎将道德问题纳入立法范围。现在,我们强调地方在立法工作中要进行弘德立法。初衷当然是好的。同时,也要需要研究的是,政治统一、市场统一、法制统一,都是统一国家的重要标志,但我们能否强调道德统一,或者在多大程度上道德需要和能够统一?

  

   而另一方面,如果允许地方对社会信用这一道德问题进行立法,是不是意味着每一个地方可以对信用道德确立不同的标准,并加以引导规范?是不是意味着每一个地方可以用不同的惩戒方式来引导道德的方向?而信用类的道德问题,属于典型的上层建筑范围,影响制约的因素很多,一个区域的民风、习俗特别是经济社会的发展水平对它有重要影响,要一下子通过法律的强制力,来建立起一个完全的信用社会,恐怕也不是那么容易的。

  

   我国古代文化在信用与不讲信用方面,实际存在深刻复杂的的矛盾。封建时代,政治上推崇权谋甚至阴谋诡计,军事上讲兵不厌诈,都不崇尚讲信用。经济上有一个中性用语,叫“无商不奸”,实际也是不推崇信用的。但儒家文化在做人方面又特别讲究“信”。这几个方面的不讲信用与讲信用,十分矛盾纠结,对今天的经济社会发展和社会风气,有很大的影响。在推进建设社会信用体系时,应当重视和研究这一历史文化背景。

  

   信用问题与宗教传统可能也有深刻关联。中国很难说有全面的宗教传统。而西方宗教传统深厚,其社会信用与宗教信仰有很大关系。这一情况与中国有区别。所以,我们不宜用西方的标准简单来对照中国,要求一下子建立起西方式的社会信用体系。

  

   对信用问题加强宣传舆论引导,可能是较好的办法,不宜过于依赖立法惩戒。

  

   罗曼·罗兰有言,不是所有的光明都不曾经历过黑暗,只是它不曾被这种黑暗所淹没罢了;不是所有的英雄都不曾有过卑下的情操,只是他不曾屈服于这种卑下的情操罢了。

  

   良好社会信用的形成,是一个自然的历史的过程,不宜拔苗助长,难以一蹴而就。我们要倡导和力推社会信用,但也要相信人民,宽容人民,允许人民在寻找和铸造信用品格的道路上,有一个自我成长的过程,包括在成长中犯错误的过程。信用是每个人生命中的一把钥匙,在奔跑的路上,有的人可能会丢失它,但没有别的人比他更希望找回它。

  

   愿国家和它的法,更多地用温和的目光注视人民,信任人民,让人民自己铸造信用的钥匙,自己用信用的钥匙打开自己的方便之门。在某个人的信用不慎丢失的时候,国家和它的法,最好是帮助他细心找回,而不要轻易用利剑刺向那些暂时丢失钥匙的人。

  

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