刘松山:失信惩戒立法的三大问题

选择字号:   本文共阅读 497 次 更新时间:2019-11-19 21:12:59

进入专题: 信用体系   失信惩戒  

刘松山 (进入专栏)  
公民个人或者企业能否对政府构成失信?现在,不少部门和地方,都将高铁霸座、飞机打架、违反交规、逃税避税、恶意欠款、以欺骗方式获取许可等行为视为失信,并加以联合惩戒。这是值得研究的问题。

  

   如果对传统的信用含义做较宽的扩充理解,这些行为当然也可以说是一种特殊的失信,但是,这些行为在性质上首先是一种违法,是因为失信而违法,或者说是以失信的行为方式违法了。对这些违法行为,如何承担法律责任,现有的法律已经规定得较全面了,其失信的责任已经转化为法律责任,把法律执行好就等于追究了失信责任,所以,也不必再往失信方面牵扯了。

  

   这里还有一个问题:有些消费者对企业构成失信,但又达不到违法或者承担法律责任的程度。比如,高铁霸座、飞机上扰乱秩序、乘车逃票等行为,性质并不严重,或者即使轻微违法但不需承担法律责任。发生类似情况,企业能否单方面对失信者制定规则,并进行惩戒?这是一个需要研究的问题。

  

   应当说,在法律的范围内,一般民营企业是可以与消费者约定无限失信责任的,因为民营企业对自己的财产享有处分权,它可以因为消费者的一次失信而永久拒绝为其服务。

  

   但是,类似铁路公司、航空公司这样的国有企业,如果将消费者霸座或者其他扰乱秩序的行为定性为失信,是否适宜单方面限制消费者乘坐高铁、飞机,或者拒绝为消费者提供其他服务?这是需要细加研究的。因为国有企业财产属于国家所有即全民所有,消费者虽然有失信行为,但在理论上对国有财产仍享有抽象的分额和处分权,国有企业虽然实行所有权和经营权的分离,但是,其抽象意义上的所有者一旦具体化,经营者是否有权对这一具体化的个体实行拒绝服务式的惩戒?这在法理上是需要论证的。

  

   6、还有一个政府对选民是否存在诚信与失信的问题。答案是肯定的。政府与选民之间必须有信用关系,因为政府是由人民选举产生的,而人民之所以选举一届政府,是因为该届政府组成之前对人民有承诺,人民也是基于对上台前的政府的信赖才选举它的。政府虽然可以是集体的,但有一个首脑,他当选之前对选民有许诺,选民投票之前在考察他,对他投下每一张赞成票的时候,都是基于对他的热爱和信任。

  

   所以,政府特别是它的首脑要获得多数票当选,就必须在当选之前对选民有承诺,赢得选民信任。而当选之后,他领导的整个政府就必须对选民践诺,一旦失信,就要承担法律责任,或者在下一届因失去选民信任而落选(承担政治责任)。

  

   这个例子,在西方就是类似总统选举和选举后的执政施政,而在我国,就是按照人民代表大会制度的要求,由人民代表大会选举产生政府,政府产生后需要对人民代表大会负责,受人民代表大会监督,不能失信于人民代表大会。

  

   7、将一些不文明行为也归为失信,是有问题的。跳广场舞音乐扰民、公共场合大声喧哗、排队加塞、随地吐痰、蹓狗不牵绳等不文明行为,是有这样那样的危害,应当加以管理教育甚至惩戒。但是,社会个体在做出这些不文明行为前,并没有针对特定的相对一方,没有与任何相对方进行具体约定,也没有违反任何具体约定,不具备诚信或者失信含义的基本要素,是不应当归为失信的。

  

   文明本身也不纯属道德范畴的概念,仅与道德有一定牵连,不文明行为的发生以及社会文明的进步也取决于很多因素,不能与诚信或者失信简单划等号。不文明行为如果扰乱了社会秩序,可以定性为违法并苛以法律责任,而不宜往失信方面扯。

  

二、行政机关在社会信用建设中应当扮演何种角色


   社会信用体系建设不仅是公民个人和其他社会主体的问题,更与各级党政机关密不可分。但是,党政机关特别是行政机关在信用体系建设中应当处于什么地位,起什么作用?对这个问题,我们事先的讨论并不充分,但行政机关在实践中已经走在前面。

  

   公民和其他社会主体的行为是不是失信、失信造成了何种危害、如何惩戒这种失信行为,应当由谁来做出判断、收集相关信息和采取惩戒措施?对这一问题,我们的研究很不充分,这方面,行政机关也走在前面。

  

   失信首先是道德领域的问题,对社会主体的失信与否进行判断,当然就是一种道德评判。那么,谁有权进行这种道德评判?如果把失信问题规定为法律内容,就意味着把道德的内容上升到法律,那么,对这种失信的评判就成了法律裁判。

  

   可是,谁才有权进行这种法律裁判?而没有上升为法律内容的失信信息以及上升为法律内容的失信信息,谁又有权进行收集共享,并对这两类失信行为进行惩戒?迄今为止,这些问题仍然缺乏充分研究甚至没有引起重视。但实践中,走前面的主要还是各级行政机关。

  

   现在需要集中研究回答的是,行政机关在社会信用体系建设特别是失信惩戒中究竟应当扮演何种角色?这里,提出以下一些问题线索包括一些个人观点,供方家批评。

  

   1、行政机关在以德治国中应当扮演何种角色?我们在强调依法治国的同时,还强调以德治国。行政机关在依法治国中的定位是依法行政,也就是说,人大制定了法律法规,行政机关从社会管理的角度去执行法律法规。那么,在以德治国中,行政机关应当做的是什么?是依据现成的“德”或者由其他主体确立的“德”来治理国家吗?如果说是,那么,这个现成的“德”又来自哪里?由其他主体确定的“德”,这个其他主体是哪个主体?

  

   在我国现行的政治体制下,能够为行政机关确立德的主体恐怕只有三个:一是全体人民,因为行政机关是来自人民、为人民服务的,必须以人民为中心,所以,来自人民中的好的“德”,行政机关必须遵守和执行;二是中国共产党,因为行政机关要接受党的领导,所以,党所确立的“德”,也是行政机关用以进行社会治理的根据;三是权力机关,因为权力机关来自人民,又产生行政机关,所以,它所倡导和确立的“德”,也应当成为行政机关执行的依据。

  

   现在的问题是,离开以上三个主体,行政机关自身能否对人民和社会提出“德”的要求,做出“德的”规范,对各类社会主体进行“德”的评判,并对不符合自己确立的标准的失德行为进行惩戒?这,恐怕是很值得讨论的。

  

   还需要注意的是,“以德治国”“依法治国”“依法行政”三个用语中的“以”和“依”有较大差别,“依法治国”“依法行政”,强调的是依据别的主体为它制定的现成的法而不是它自己制定的法(行政机关制定法规规章规范性文件的行为,本质上是执行人大意志,是一种执法行为)来治理国家,但“以德治国”中的“以”,实际是“用”和“以身作则”的意思,并不强调依据现成的或者别的主体为它规定的“德”来治理国家,而是强调行政机关要用自己的美德,以身作则来治理国家。

  

   由此可以进一步做出的理解是,“以德治国”更不是强调行政机关(甚至包括立法机关和党的机关)要为全体人民创造一种“德”(除非它根据党的要求和人大的立法来加以具体化),并以强制的方式要求人民接受遵从,否则即对人民予以惩戒。我们要深切记住的是,政府来自人民,应当吸收、集中和超越人民的美德,提升自身的美德,用它的美德以身作则,治理国家,为国家和社会树立美德的典范。

  

   但是,政府一旦运用权力,为人民订出道德体系,要求人民接受,并以强力惩戒为后盾,人民就可能产生一种错觉,认为政府好像凌驾在他们之上,成了他们的人生导师或者道德警察、道德法庭了。这是应当引起重视研究的问题。

  

   行政机关以主动进击的姿态,大范围介入社会信用领域,实际就是在对社会道德进行干预。行政机关不是不可以干预社会道德,问题在于以什么方式进行干预才是合适的。对于行政机关的根本任务,我们强调的是依法行政,也就是说,行政机关除了依法行政之外,没有其他的多少职权。

  

   行政机关当然也要以德治国、以德行政,但从本义和应然性上看,如前所述,这是要求行政机关以自己的美德来进行行政管理,将美德运用于职权的行使中,而不是对社会、对人民进行道德管理、道德评判和道德惩戒。

  

   现在,各级行政机关在社会信用体系建设中的所做所为,有没有上述问题和嫌疑,已经产生了争议,并且也是可以和应当加以讨论的。

  

   2、政府信用和社会信用的关系,需要认真讨论。社会信用的总体状况对政府信用会产生影响,但社会信用根本上是取决于政府信用的。政府集中人民的美德,升华自己的美德,在依法行政的过程中以诚信做表率,对社会的诚信会起到重要的示范和影响作用。在很大程度上可以说,只要政府讲信用,社会自然就会有讲信用的氛围。反之,政府如果不讲信用,或者信用等级较低,却要求社会讲信用,那么,也很难收到好的效果。

  

   进一步的问题是,如果要对社会上的失信问题进行全面治理、从严治理,有人就会提出,政府一旦失信了怎么办?能够全面治理、从严治理吗?而对于政府诚信的法律约束,目前我们只有行政许可法中规定了信赖保护原则,但这个原则落实的程度究竟如何,还有待于做实证分析。

  

   现在各方面对社会失信问题加紧立法规范,当然是好事,但如果有人提出,也要对政府失信问题进行全面规范治理,怎么办?政府能否做到?总体上看,如果政府失信得不到坚定有效的治理,要对社会失信进行全面惩戒,就缺乏说服力。

  

   更值得注意的是,把所有的违法行为甚至很多不文明行为都归为失信,一旦有人提出,政府的所有违法行为、不文明执法的行为,也应当归于失信,并一律进行惩戒赔偿,怎么办?

  

   需要承认,全面实现依法行政的路还很长,用行政复议、行政诉讼解决违法行政、不文明执法行为的范围和程度还受到很大限制,在相当长的时间内,对因行政行为违法、不文明执法给相对人造成的损害,国家赔偿法也不可能给予全面的赔偿。所以,如果政府自身的违法、不文明执法的行为,不能一律得到惩戒赔偿,却要将社会上的各类违法甚至不文明行为归为失信,并予以惩戒,就缺乏说服力,易给人明显不公平的感觉。

  

3、政府能否对失信信息进行收集共享?这是个很重要的问题。现在,有些地方立法赋予了政府相关部门调查、统计、收集甚至公布失信主体相关信息的职权,建立了名目不少的黑名单制度。而有的政府未经法律授权,(点击此处阅读下一页)

进入 刘松山 的专栏     进入专题: 信用体系   失信惩戒  

本文责编:limei
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/119102.html
文章来源: 中国法律评论 公众号

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2021 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号-1 京公网安备11010602120014号.
工业和信息化部备案管理系统