刘艳红:“规范隐退论”与“反教义学化”

选择字号:   本文共阅读 139 次 更新时间:2019-11-14 07:42:07

进入专题: 规范隐退   法教义学     单位犯罪     有罪论     无罪论     形式法治  

刘艳红  

   内容提要:形式法治与法教义学具有密切关联,后者是保障前者实现的基本工具和技术力量。规范隐退论破坏了法治的最低形式限度,也是对法教义学的背离。刑法领域法无明文规定的单位犯罪有罪论,正是规范隐退论与反教义学化的典型代表。如何处理法无明文规定的单位犯罪,一直以来是我国刑事立法与司法关注的重点,该问题经历了无罪论到有罪论的发展变化与理论争议。然而,有罪论既是对刑法规范的消解,也是对刑法教义学奉现行刑法规范为圭臬之主旨的违背,它破坏了形式法治的安定性,迁就了功利主义却抛弃了规则主义,满足了实用主义但违背了法实证主义。根据中国刑法所采取的大陆法系国家“法人实在论”,既然“法律规定为单位犯罪的应当负刑事责任”的立法模式确立了追究单位刑事责任的刑法规范依据,因而“法律没有规定单位犯罪则不应当负刑事责任”成为必然的结论。在中国法治建设过程中,必须确保形式法治至上,并确立法教义学的基本视角。

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   罪刑法定既是刑法的帝王原则,也是刑法教义学中的帝王教义。原则理应遵守,教义必须服从,“教义就是听从,根据立法者”的意思。①对于单位犯罪,我国刑法第30条明确规定“法律规定为单位犯罪的”才“应当负刑事责任”。刑法明文规定单位可以作为犯罪主体成立的犯罪是为单位犯罪;其他刑法规定只能由自然人构成而单位不能成为犯罪主体的犯罪,如果现实中单位实施了,比如盗窃罪、信用卡诈骗罪等,则为法无明文规定的单位犯罪。为行文简约,本文将法无明文规定而现实中单位实施了的犯罪称为非单位犯罪,必要之处,则仍然使用法无明文规定的单位犯罪之表述。近年来,针对司法实务中出现的大量非单位犯罪的情况,我国刑法理论界出现了有罪与无罪两种论调,前者主张按照个人犯罪处理,后者主张按照无罪对待。为了解决实务与理论上的这一争议问题,我国最高司法机关颁布了一系列司法解释,数量较多且前后立场不一,它们在解决问题的同时也造成了很多新的问题。2014年4月24日,第十二届全国人大常委会第八次会议通过了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》(以下简称《单位犯罪立法解释》),明确规定“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任”。该解释对法无明文规定的单位犯罪持有罪论的立场。立法解释出台后,对法无明文规定的单位犯罪,司法实务定罪有据,理论争议中的有罪论胜出,各方争议看似顿消。然而,在中国法学界教义学化方兴未艾之际,尤其是刑法教义学化兴盛发展的大背景之下,以及2015年8月29日第十二届全国人大常委会第十六次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)仍坚持单位犯罪法定主义的情况下,立法解释、司法解释以及刑法理论对法无明文规定的单位犯罪持有罪论的立场,其实问题重重。对之加以反思,也许正是对我国法教义学事业的尊重。

  

   一、“规范隐退论”与“反教义学化”:一个紧密相关的话题

  

   (一)何为“规范隐退论”?何为“反教义学化”?

   晚近以来,随着中国刑法解释理论与技艺的日益发达,在一些刑法解释场合,解释者看似在解释刑法规范,实际上却是在进行“解释性立法”,以解释之名行立法之实。在这些场合,解释的对象即刑法规范看似非常重要,实际作用却在减弱和隐退。法律成为某些法学研究者手中随时可以“揉捏”的对象,“创造性成了法律解释的本质,对法律的忠诚很少被人提及,法律的规范约束作用越来越小”。法律规范的权威受到了质疑,打着各种旗号的刑法解释例如客观解释、实质解释等被倡导,“法律规范作用的隐退已经在法学研究中实现了‘软着陆’,成了时髦法学的显著特征”,法律的“规则之治实际上已经被荒废”。②法律规范的隐退,意味着创造性法律解释的凸显和法解释对象即法律的规范作用的降低,解释者的主观性在法律解释中扮演着日益重要的作用,法律的权威在降低,这种带有“规范隐退”性质或倾向的主张可被称为“规范隐退论”。

   刑法教义学的日益发展使刑法理论日益丰富,尤其是刑法解释论得到了极大发展。然而,此种现象在某种程度上也加剧了规范隐退的现象,这恐怕是法教义学者始料未及的。如果法学界也有热搜榜,那么其头条毫无疑问是法教义学,法教义学是当下中国法学研究者最为热衷的法学研究范式。法教义学来源于德文Rechtsdogmatik,其中的dogma意指定理、原理或原则,后来引申为教义或信条。因此,教义学就是讨论原理、原则或教义、信条的理论学说,是指“信奉特定的思想或经典的思维方式和理论。法律信条论的信奉对象当然就是法律本身,而且包括法律的原理和原则”。③在刑法教义学者看来,刑法教义学等同于刑法解释学,④其原因在于,“从历史上看,法律的权威不是建立在人们对它的理性研究的态度之上,而是借助于政治上的强者。因此,传统法学对法律的研究基本上是建立在一种对之深信不疑的基础上,而鲜有批判精神。一如对圣经的解释态度,法律解释学也因此被称为独断型解释”。⑤这决定了法教义学从一开始就和法解释学产生了密切的联系,并进而被我国学者作为将刑法教义学等同于刑法解释学的理由。由于刑法教义学强调其是对“确切的概念进行理解,从而使正当的判断成为可能”,⑥简言之,是对刑法规范的解释及其基础上的体系化,这就导致刑法教义学者认为将不好的法律解释为好的法律,才是一个刑法教义学者的最高追求,由此导致了法治立场的丧失和对法规范的解释性消解,并在此基础上延伸出解释技艺丰富、解释功能强大,乃至无所不能的“解释万能论”,却忘记了解释的合法性应该取决于对法规范的恪守而不是超越。由此一来,在一直以来为人所传诵的刑法格言“法律不是嘲笑的对象”的影响下,刑法教义学者都在基于释法中心主义而致力于对刑法规范的解释,并在对法规范的解释中随着解释机能的日益强大而最终使解释超越了规范,解释日益成为解释者个人意志的体现,而不是对法规范的忠诚诠释;法教义学的解释功能发展成为准立法功能,刑法学者似乎正在打着法教义学的旗号消解法教义学,我国刑法学的教义学化也因此滑向了“反教义学化”。

   刑法解释学虽然认为“法官解释法,但不制定法”,⑦然而,解释者却在越来越多的场合引导着法官去制定法,解释者不断通过新的解释结论冲破刑法规范的既有边框,刑法规范的约束功能被合理性、正当性等实质与客观需求取代。比如,在没有探讨刑法第13条的但书是否适用于类似于醉驾、扒窃等行为的出罪的情况下,就直接将该但书适用于轻微罪予以出罪,从而实际上相当于消解了刑法第133条之一的危险驾驶罪与刑法第264条扒窃型盗窃罪的刑法规范;将过失共同犯罪强硬解释为刑法第25条的共同犯罪,从而消解了该条“故意共同犯罪”之明确规定;将生产经营的内容扩大解释为几乎所有领域和空间的业务,从而消解了刑法第276条破坏生产经营罪的规定;将承诺为他人谋取不正当利益解释为刑法第388条中的“为请托人谋取不正当利益”,从而消解了该条的该规定;将几乎一切没有被规定为危害公共安全的行为解释为“以其他危险方法危害公共安全罪”,从而消解了刑法第114条以危险方法危害公共安全罪的规定;将所有打群架而且不论打了或没打的行为解释为聚众斗殴罪,从而消解了刑法第292条的规定;不加区分将盗窃所有虚拟财产的行为解释为盗窃罪,从而消解了刑法第264条盗窃罪的规定;将玉米案中的正常买卖行为解释为扰乱市场秩序的非法经营罪,从而消解了刑法第225条的规定;将有偿使用抢票软件的行为解释为倒卖车票,从而消解了刑法第227条第2款有关倒卖车票、船票罪的规定;如此等等,不一而足。

   (二)“规范隐退论”与“反教义学化”的一体化关系

   “规范隐退论”与“反教义学化”是一体的,规范隐退论就是反教义学化。“规范性以及法的效力乃法教义学的研究对象”,“法教义学是将成文法和法官法联结起来的纽带”,⑧因此,法教义学将现行刑法规范奉为“圣经”,不允许随意批判而提倡恪守刑法规范的解释,处理刑法规范而非法律事实是刑法教义学的边界,而在解释刑法规范时,不允许以刑法规范之外的东西为基础,正因如此,才会有“法教义学彰显对法条的尊崇”⑨之论断。总之,法教义学化以法律规范为核心,以法律解释为方法,以教义发展与体系构建为理论目的,以服务司法实务为实践目的。如前所述,法教义学是一种独断型解释。根据康德的观点,“教义学是‘对自身能力未先予批判的纯粹理性的独断过程’,教义学常从某些未加检验就被当作真实的、先予的前提处罚,法律教义学者不问法究竟是什么,法律认识在何种情况下、在何种范围内、以何种方式存在”。⑩独断型解释与主观解释关系深厚,它意味着对立法者意图的肯认,主张对法规范采用主观解释,通过主观解释探寻法规范的立法目的。很显然,法教义学与形式法治以及主观解释一脉相承。“相反,所谓的‘客观解释’则是主观的法官造法。因此,主观解释是客观的;客观解释也是主观的。”(11)主观解释“释有”,客观解释“释无”;主观解释追寻的是立法者的法意,客观解释表达的是解释者的立场。前述所有导致刑法规范隐退的解释案例都是采取的客观解释,而且是一种极端的客观解释。如果说一般的客观解释只是丰富法规范的意义,极端的客观解释则是在立法,它使解释结论远离既有的法规范,规范不再重要,解释结论创立的新的规范才是目标,一如盗窃罪中扒窃行为一律入罪的规定被架空,而被以但书为由强行解释为具有严重社会危害性的扒窃行为才能入罪,从而导致其与盗窃数额较大和次数较多的盗窃行为变成一样的入罪标准。“在司法过程和法律解释中,追寻法律的原意似乎已经成了笑柄。人们忘记了,法律的独断性是与法律解释的探究性相联系的,而只是在以探寻的方式寻找意义。”(12)而现在,解释者对时代背景、打击需求、利益衡量等因素的过多考虑,使得刑法规范的意义不是被探寻而是被创立,刑法规范只不过是解释者的泥塑。假时代的客观需要之名,各种打击犯罪的现实需求一再挑战着法律规范的权威性。如果法教义学离开了规范,那就意味着它可能演变为了社科法学或者政法法学,但肯定不是法教义学。法教义学中的教义通过解释与发展规范而形成,规范又进一步固化教义的地位和作用。比如刑法中的犯罪构成理论,它正是通过解释刑法分则中的每一个罪刑规范,解决罪与非罪、此罪与彼罪的问题,历经刑法规范与各种不同案件事实的对接,发展出不同的精妙的解释理论,如主观归责与客观归责、行为无价值与结果无价值等;与此同时,刑法规范又通过总则与分则对构成要件的规定,进一步维护和发展了犯罪构成理论。离开了规范,法教义学就没有解释的对象,进而也无法形成“教义”。当下,中国法学教义学化热潮涌动,教义学研究成就斐然,然而,很多教义学者打着教义学的幌子,以教义学研究之名在解构规范、消灭教义。当种种刑法解释看似围绕刑法规范进行而实际却是在违背甚至抛弃刑法规范之时,不但表明刑法规范在隐退,而且也是对法教义学的背离和违反,因为这与法教义学以规范为核心的宗旨愈来愈远。

规范隐退论以及反教义学化的共同危害是损害形式法治。形式法治是法治的阿喀琉斯之踵,突破形式法治就是反法治。法律规范是形式法治的体现,代表了法的安全性、稳定性、可预见性等形式法治的重要价值,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法制与社会发展》2018年第6期

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