周仲飞 李敬伟:金融科技背景下金融监管范式的转变

选择字号:   本文共阅读 184 次 更新时间:2019-11-14 07:19:46

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周仲飞   李敬伟  
赋予监管机构依据随时获得的信息在制定和实施金融监管规则方面享有更大的自主权,以及赋予被监管机构通过制定内部规则实现合规的自主权。因此,适应性监管包括两个层面的规则制定权的分配。第一个层面是立法机构和金融监管机构之间的规则制定权分配。立法机关制定那些需要保持基本稳定的金融规则;金融监管机构制定的金融规则,则可以根据金融监管机构在监管过程中通过监管——信息反馈——调整机制而适时“立改废”。第二个层面是金融监管机构和被监管机构之间的规则制定权分配。金融监管机构规定最低的监管要求,同时要求被监管机构制定更高的审慎标准。对金融规则制定权作出上述分配,就是在各个规则制定者所掌握的信息不完全和有限理性的刚性约束条件下,通过规则制定的激励相容,解决金融规则与金融创新之间的“步速问题”。

   在金融法律规则层面,立法机构应该将那些不易随金融市场变化而频繁变化的内容上升为法律层面并作出详细的规定,如金融监管体制、监管机构及其权利义务、金融消费者的基本权利、被监管机构的权利义务、被监管机构处置等。对于那些市场敏感度高、需要监管机构能够跟上市场发展步伐的诸如业务范围、技术性监管措施等,在法律层面可以作出原则性的规定,具体的内容应授权监管机构通过金融监管规则予以细化。有学者研究指出,国外不少法律对于“金融欺诈”的定义通常较为原则和宽泛,目的是为了使该定义能够包含各种新型的金融欺诈行为。(34)对金融规则内容作出如此分配,原因在于金融法律规则应该保持相对的稳定性,动辄修改会损害最高立法机构制定法的权威性和严肃性,所以一般情况下,金融法律规则不宜作大的修改。正因如此,虽然对《格拉斯—斯蒂格尔法》存在的问题已经获得广泛的共识,但是经过数十年后美国才取消商业银行业务和投资银行业务分业经营的限制。(35)

   在金融监管规则层面,对于那些与金融市场变化具有密切关系的业务规则和技术性监管规则,金融监管机构应该享有较大的制定权,使规则与市场发展保持同步。例如,合法新型金融业务的认定、金融业务采用审批制还是备案制、各种监管比率及其要素和参数的确定等规则,应由监管机构制定。又如,分类监管已经成为法定的监管原则,但何种机构、何种业务、适用何种风险参数和监管比率等,均应由监管机构予以规定。在金融科技背景下,监管机构应享有更大的规则制定权,原因在于市场的不确定性迫使规则须因时因势而变,而金融监管规则修改不需要像金融法律规则那样经过冗长程序,金融监管规则的严肃性和权威性虽或多或少会受到影响,但如果其因市场变化而作出合理的动态调整,应该也能获得市场和利益相关者的理解和认可。监管机构通过与被监管机构互动沟通的监管实践,不断改进监管信息不对称问题,使金融业务规则及其技术性规则合理、有效地适应市场的发展,不至于成为金融科技创新的制度障碍。

   在被监管机构自定规则层面,被监管机构应在符合金融监管规则规定的监管要求的前提下,自行制定更加审慎和保守的比率。这是因为,国家在维系社会秩序的过程中“越来越强化组织和符号的管理责任与社会责任”,(36)如各国金融立法都要求金融机构履行稳健的风险管理责任。金融监管规则可以规定杠杆率为银行必须遵守的最低要求,同时允许银行利用内部风险模型决定自己的以风险加权为基础的资本充足率。笔者认为,金融监管规则只能规定足以保障被监管机构审慎安全运行的最低监管要求,一方面保障被监管机构之间的公平竞争,另一方面最高监管要求无法向被监管机构注入激励机制。但是,金融监管规则无论如何也脱离不了“一刀切”的弊端,无法充分顾及被监管机构组织架构、业务特征、风险组合、风险管理能力等的差异性,导致最低监管要求对某些被监管机构而言可能要求过低。要求被监管机构制定更高的审慎标准,实际上是通过被监管机构的风险管理来弥补监管机构的监管不足,使监管机构与被监管机构的关系从原来的命令式转变为对话和互动关系,以此建立彼此的信任。(37)但是,这种信任在现实中很难建立。金融危机证明了被监管机构并不总是把稳健安全运行放在首位,它们自定的规则更多是如何开展监管套利,实现利润最大化。《统一资本计量和资本标准的国际协议:修订框架》(下称“巴塞尔II”)的问题就是监管机构在确定银行监管资本时过分依赖银行内部模型,缺乏对银行内部模型的检查,而银行内部模型的目的往往是如何减少资本要求。在笔者看来,监管机构和被监管机构之间的信任必须是建立在监管机构有效监督之下的信任。比如,巴塞尔III强调监管机构要对银行内部模型予以评估和审批;美国系统重要性金融机构自行制定的“恢复与处置计划”必须经过监管机构的批准;美联储对资产在500亿美元以上的银行控股公司每年开展“综合资本分析和评估”,对它们在压力条件下的资本充足率以及计算公司资本需求的内部方法的质量进行评价。赋予被监管机构一定程度的规则制定权,就是将某些被监管机构的内部风险管理工具(如压力测试)转变成在监管机构监督下监管机构和被监管机构充分互动的监管工具。

  

   四、据以确定金融科技监管时点的试验性监管

  

   金融规则的滞后性源于规则制定者的有限理性对金融科技未来创新及其风险和被监管机构以非线性方法对金融规则作出的反应等无法作出准确的预判。如果严格按照“相同业务,相同规则”的要求,金融科技创新或因适用相同规则而被监管机构管死,或因没有规则而野蛮生长。很多国家在规则制定过程中要进行成本效益分析,但成本效益分析是在规则实施之前的一种预测,建立在很多未经确认甚至有争议的假设的基础上。(38)金融科技业务变化多、复杂程度高,对其监管的成本与效益孰多孰少更难预测。金融科技发展日新月异,给监管机构带来了“监管时点”的两难选择:监管过早,可能会扼杀金融创新;监管过晚,可能在其演变成大面积风险时监管尚未行动。(39)监管时点的把握,也成为监管机构监管金融科技的难题之一。

   综合这些因素,笔者认为,建立在试验基础上的监管是一种选择。试验性监管概念来自约翰·杜威政治哲学中的“实验主义”。实验主义的共同特征是从“命令和控制”式的监管方法转换到较少僵化、不落成规、不再追求统一结果的监管方法。(40)所谓监管是“实验性”的,是指对监管作用的结果进行不断地和充分地考察,并依据考察的结果作出灵活修订。(41)实验主义尤其适合“不确定性”情形。在这种情形下,有效的公共干预需要作出变形和适应,监管不可能在实施前已经确定,它们只能在问题的解决过程中被发现。(42)对于金融科技采用试验性监管,就是金融监管机构在其职权范围内豁免从事金融科技业务的监管要求(在有些情况下,立法机构也可以豁免法定的监管要求),减少现行金融规则特别是金融监管规则对金融科技创新业务设置的不必要的壁垒,在风险可控的环境下允许金融科技公司和金融机构尝试金融科技业务。

   试验性监管并不是一种新的监管方法。比如,《萨班斯—奥克斯法》允许美国证券交易委员会对董事独立性的法定标准作出例外规定;(43)2011年,纽约证券交易所和其他交易所推动“熔断”机制的试点,以减轻“闪崩”的影响。(44)又如,“沃尔克规则”出台才一个月,美国又出台临时性规则,对某些特殊衍生品工具作出例外规定,以减缓沃尔克规则对持有这些特殊工具的中小银行的不利影响。(45)比这些个案性的试验性监管更令人瞩目的是系统性的试验性监管,如英国的监管沙盒。在监管沙盒中,监管机构开辟一个“安全空间”,允许创新公司试验创新产品和服务,而不会招致在正常情况下从事该项活动可能产生的监管后果。(46)英国金融行为局在其职权范围内适当降低金融科技业务的准入门槛,在沙盒试验期内向监管沙盒申请者颁发有限牌照,监管沙盒申请者应遵守监管机构提出的额外的保障措施,包括业务对象、数量、期限、交易总额等方面的限制以及消费者保护的特别措施和风险管理措施。试验性监管有以下特点:

   第一,试验性监管是一种试错性监管,通过不断试错实现有效监管。既然是试错性监管,出现监管失败在所难免。所以,社会应该以包容的态度,对待已经尽到勤勉义务而出现的试验性监管失败,监管机构不应因此而受到问责。事实上,试验性监管是在风险可控环境下实施的,即使监管失败也不会引起系统性风险。

   第二,试验性监管需豁免适用某些金融规则。根据实施主体是立法机构还是监管机构的不同,豁免适用的金融规则既可以是金融法律规则,如前文所说的《萨班斯—奥克斯法》对董事独立性法定标准作出的例外规定;也可以是金融监管规则,如英国的监管沙盒豁免了金融科技准入的某些监管要求。在大多数情况下,试验性监管由监管机构豁免适用某些金融监管规则。

   第三,试验性监管的目的在于测试允许试验的金融创新业务是否符合监管目标。对某项新型金融科技业务进行试验性监管,目的在于测试该项业务是否符合促进金融服务实体经济、增加金融消费者福祉和不危及金融系统稳定的监管目标。由于缺乏数据,对一项新的金融科技业务在准入时是否符合监管目标或者所产生的益处是否大于风险,很难进行定量分析。这就需要通过试验,积累数据,分析该项业务是否有助于解决中小企业和被传统金融排斥的人群难以获得金融服务的问题,是否有助于解决金融脱实向虚的问题,是否有助于增加消费者的福祉,同时分析金融创新业务所产生的增量风险是否处于可控状态,是否不至于对金融稳定造成新的威胁。(47)

   第四,试验性监管过程是一种参与式的规则制定和规则不断修正的过程。“命令和控制”式规则的主要弊端在于秉承了“法律是无限主权者的命令”的理念,将监管机构视为权力主体,被监管机构视为义务主体,(48)从而采用一种自上而下的单方向的规则制定方法。由于规则接受者缺乏机会深入参与规则的制定,不能充分理解规则的原意、目的和价值,而规则制定者所获得信息可能质量不高、时间滞后,从而影响规则制定的质量。在试验性监管中,监管机构和被监管机构围绕着规则制定开展面对面的信息交流、沟通、讨论,在此基础上不断修改、完善规则。比如,在英国金融行为局的“创新中心”中,金融行为局在修改规则之前,要与申请者进行大量、频繁的面对面交流,一方面帮助监管机构熟悉新科技,通过与申请者的交流、沟通,修订监管规则,另一方面帮助申请者熟悉将要出台的监管规则。(49)在英国的“监管沙盒”中,进入监管沙盒的创新公司由金融行为局分配一名承办员,承办员与创新公司紧密互动,帮助创新公司理解它们的创新产品如何适合监管要求。(50)根据不完全合同理论,规则制定过程是由不完全合同促动的学习过程,通过增加额外信息逐渐完善规则。(51)金融科技监管的试验过程,对于监管机构而言,是以开放的态度向业界和其他参与者学习新技术、新知识、新经验的过程;对于被监管机构而言,是了解监管机构规则制定原意、培育“规则所有者”意识的过程。正如詹姆斯·博曼所说:“公民们给自己制定法律,不但使得法律具有合法性,而且给公民们提供了他们有义务遵从的理由。”(52)

   第五,试验性监管需第三方独立评估。可以看出,与“命令和控制”式监管相比,试验性监管中的监管机构和被监管机构的互动远为频繁和紧密,更易发生监管俘获。这就要求试验性监管的效果由第三方而不是由监管机构自行评估。第三方评估机构由与监管机构和被监管机构无利害关系的专家组成,根据在试验期内收集的数据,对试验的业务是否扩大试验或者完全放开,或者是否需要限制、禁止等,作出评估。

  

   五、以数据驱动的监管科技

  

监管科技的起因是金融机构利用科技创新解决日益复杂、成本骤升的合规问题。(53)为了降低合规成本,金融机构自行或者与金融科技公司合作,运用科技创新,一方面遵守监管机构在审慎监管、反洗钱、信息报告、消费者保护等方面的各种监管要求,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2018年05期

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