邓光扬:追缴共同犯罪之违法所得不能一概适用连带责任

选择字号:   本文共阅读 896 次 更新时间:2019-11-13 07:20:43

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邓光扬  
则分别定罪量刑,分别追缴犯罪所得即可。具体到共同贪污贿赂犯罪行为人(侵权人)——被告人是具体确定的,不存在本条假设的“不能确定具体侵权人”的情形,故而也无适用连带责任的余地。即,第10条不能适用追缴共同犯罪所得。

   第11条是关于累积因果关系引起的连带责任。即“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,每个人的侵权行为都足以造成全部损害的,行为人承担连带责任。”若二人以上分别侵权,纵使侵权行为达到或超越“非刑法不足以规制”的限度,各行为人也不构成共同犯罪,而是各负其责——单独定罪,各自承受主刑、附加刑、追缴犯罪所得等义务。诚如张明楷所言:“在二人以上的行为都是结果发生的原因的案件中(不法层面上的共同犯罪),各参与人的责任不可以完全相同,更不可能连带。”(25)因此,第11条不能适用追缴共同犯罪所得。

   第12条是关于累积因果关系引起的共同侵权责任分担方式。即“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害,能够确定责任大小的,各自承担相应的责任;难以确定责任大小的,平均承担责任。”显然,二人以上分别受贿,即便对同一被害人造成同一损害,也只能按同一罪名,分别判处刑罚,分别追缴犯罪所得。

   此外,还可检视发现,该法第14条(26)规定:“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以承担责任大小的,平均承担责任。”与此同样的法律规则,也体现在《民法总则》第178条第2款,并且该条第3款更为明确地强调“连带责任,由法律规定或者当事人约定。”显然,在法无明文规定时,被执行人未达成一致的情况下,法院追缴共同犯罪所得时强令的共犯人承担连带责任,欠缺事实和法律依据。

   综上,追缴共同犯罪所得,仅教唆和帮助引起的共同受贿,似可适用共同侵权连带责任。除此,其余各条,均与之风马牛不相及。

  

   五、追缴共同犯罪所得可否适用连带责任,取决于财物的最终归属

  

   (一)刑事涉财产执行应保持刑法的谦抑性

   只有当一般部门法不能充分保护某种法益时,才由《刑法》保护;只有当一般部门法不足以抑止某种损害行为时,才由《刑法》禁止。(27)这在业内称之为《刑法》的谦抑性。侵权行为与犯罪行为并非截然不同的行为,而是侵权行为的社会危害性程度达到或超过一定限度,难以为民商事、行政、经济等部门法禁止时,立法者才将此行为规定为犯罪,并动用刑罚予以惩治。本文认为刑事裁判涉财产执行也应当保持刑法的谦抑性。

   连带责任是一种较为严厉的责任方式,十二届全国人大五次会议审议《民法总则》草案时,有代表提出,除由当事人约定外,宜由法律规定。经研究,在该法第178条增加一款作为第3款,即“连带责任,由法律规定或者当事人约定。”可见,作为刑事涉财产执行依据,在法律没有明确规定、共犯人没有明确约定(实际中明显不可能)的情况下,不能判决或裁定各共犯人就追缴共同犯罪违法所得互负连接责任;执行过程中,也不能僭越执行依据直接责令各共犯人互负连接责任。

   (二)追缴上缴国库的犯罪所得,不宜在共犯人之间适用连带责任

   1.追缴上缴国库的犯罪所得,实行连带责任欠缺程序正当性

   近几十年来,一些国家对连带责任制度的适用范围进行了反思。有的学者认为,连带责任与为自己行为负责之间可能存在矛盾,会造成连带责任中有经济赔偿能力但过错程度不重的人承担较重的责任,破坏了损害者之间的利益平衡。当某一损害者没有偿还能力时,已经承担了赔偿责任的损害者就无法行使追偿权,承担了超出其过错程度的责任。而且,连带责任制度会鼓励原告在诉讼中起诉“深口袋”,即以有偿付能力的损害者作为被告,即使这些人只有微小过错,仅仅因为他们比其他损害者有偿付能力,就需要对全部损失承担责任。但是,不能否认,连带责任有利于被损害者得到充分的救济,减轻了被损害者的举证责任,使被损害者不必因为部分共同损害者的赔付能力,而妨碍得到全额的赔偿。而且,对于连带责任而言,这种责任方式也并非不公平,不履行民事义务的每一个行为人都应当对结果的发生具有预见性。因此,有理由让他们对结果的发生承担责任。连带责任内部的追偿制度也能导致最终责任的公平承担。在我国保险制度还不健全的情况下,连带责任所具有的担保价值,有利于充分保护被损害者的合法权益。

   再者,要否责令连带责任人承担连带责任,法院应当尊重权利人的选择权,依权利人请求而决定。其法律依据是,《民法总则》第178条第1款明确:“二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”

   综合考量连带责任的担保价值,以及连带责任承担的启动方式,本文认为追缴上缴国库的犯罪所得,因无具体受害人,由执行法院依职权在追缴共同受贿所得过程中适用连带责任,欠缺程序正当性。

   2.将公法债权转化为私法债权,欠缺正当性

   执行是司法救济区别于古代私力救济的根本体现;是审判职能的延伸和最终目的之所在。(28)连带责任作为一种法律制度,是就多数人之债中多个债务人作为一个整体与债权人之间的债务清偿关系而言的。其不应否认各债务人之间对该共同债务或者连带债务的形成及清偿地位上的差别,也不应排斥具体清偿过程中对各债务人作主次或者先后顺序上的划分。这种划分只区别债务人的各自义务,并不影响权利人实体利益的最终实现。执行中一味实行连带责任,对债权人固然有利,但对债务人未免过于严苛,甚至有悖于公平、合理的法律精神和实事求是、区别对待的司法原则和政策。

   追缴上缴国库的犯罪所得,系公法之债,债权人是国家。追缴过程中对共犯人实行连带责任,日益凸显两大积弊:一是执行随意。执行人员追求效率,“谁有钱,执行谁”,招致“选择性执行”“偏袒执行”的诟病,导致共犯人之间推诿逃避抗拒甚至串通,使得执行异议与执行异议之诉多发,以致效率未升反而引发当事人与法院剧烈对抗。二是内部追偿难。不法债务不受法律保护,共犯人履行了超出自己犯罪所得之份额,得否向其他共犯人追偿,法律和司法解释没有规定;纵可主张其他共犯人不当得利能否胜诉暂且不论,先前以国家为权利人的公法债权尚难实现,此时作为自然人私法债权必将更难实现。这,既浪费司法资源、增加当事人讼累,又有悖国不与民争利理念。

   基于上述弊端,笔者赞同如下观点:“连带责任是一种特殊之债。在非诉讼阶段,的确应当更多考虑当事人如何更好地实现权益;而在诉讼执行阶段,则需要同时考虑当事人和法院两方面因素,需要兼顾司法的公正和效率,减少司法的恣意、腐败和浪费;在价值取向上,要平衡实体价值和程序价值,兼顾当事人个人利益和司法的社会利益。”(29)因此,追缴共同犯罪所得时,执行法官应当优先按各自犯罪所得执行。当共犯人的财产不足,也应区别对待:追缴犯罪所得发还被害人,可以在共犯人之间适用连带责任;追缴犯罪所得上缴国库的,不宜在共犯人之间适用连带责任。

   刑事裁判涉财产执行过程中,追缴不同类型的违法所得之间,执行顺位谁先谁后?追缴共同犯罪所得,各共犯人之间可否实行连带责任?法律、立法解释或司法解释均未明确规范。依据法理和实务经验,本文的观点:

   1.不同类型违法所得之追缴并无先后顺位,但追缴到位款物处置时应遵循“发还被害人优先于上缴国库”原则,具体可依据《刑事涉财产执行规定》)第13条规定的顺位进行;

   2.追缴发还被害人的共同犯罪之违法所得,可以适用共同侵权连带责任;追缴上缴国库的共同犯罪之违法所得,不宜适用共同侵权连带责任。

   注释:

   ①《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条规定:“贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物,应当依照刑法第64条的规定予以追缴或者责令退赔。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,应当继续追缴或者责令退赔。”本系列案件一审刑事判决书案号:江苏省南京市中级人民法院(2012)宁刑二初字第25号;二审刑事裁定书案号:江苏省高级人民法院(2013)苏刑二终字第22号;执行裁定书案号:江苏省南京市中级人民法院(2017)苏01执133号、134号;执行结案通知书案号:(2017)苏01执135号。

   ②案发前,三被告人共同向张某索贿;案发前后,张某持有三被告人案发后退还或寄存的共同受贿所得及孳息2000万元。

   ③使用“挪取”一词,以区别于“挪用公款”中的“挪用”。

   ④《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定:

   被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:

   (一)人身损害赔偿中的医疗费用;

   (二)退赔被害人的损失;

   (三)其他民事债务;

   (四)罚金;

   (五)没收财产。

   债权人对执行标的依法享有优先受偿权,其主张优先受偿的,人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后,予以支持。

   ⑤转引自张磊:“《刑法》第64条,财物处理措施的反思与完善”,载《现代法学》2016年第6期。

   ⑥刘振会:“刑事诉讼中涉案财物处理之我见”,载《山东审判》2008年第3期。

   ⑦张磊:“《刑法》第64条财物处理措施的反思与完善”,载《现代法学》2016年第6期。

   ⑧刑法第53条规定:“……对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。”第201条规定:“……经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任……”第203条规定:“……纳税人欠缴应纳税款,采取转移或者隐匿财产的手段,致使税务机关无法追缴欠缴的税款……”第212条规定:“……被判处罚金、没收财产的,在执行前,应当先由税务机关追缴税款和所骗取的出口退税款。”第395条规定:“……国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入……不能说明来源的,差额部分以非法所得论……财产的差额部分予以追缴。”

   ⑨刑法第60条规定:没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。

   ⑩佟柔主编:《民法原理》(修订本),法律出版社1987年版,第54页。

   (11)史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版。

   (12)李健伟:《民法56讲》,人民法院出版社2015年版,第286页。

   (13)《中华人民共和国民法总则》第178条规定二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

   连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。

   连带责任,由法律规定或者当事人约定。

   (14)孙森淼:《民法债权总论》(上册),法律出版社2006年版,第18页。

   (15)殴宏伟:“执行中不宜机械适用连带清偿法理”,载《人民司法·案例》2006年35期。

   (16)参见张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版(2017年重印),第407-408页。

   (17)张明楷:《刑法学》(第五版),法律出版社2016年版(2017年重印),第240页。

   (18)同上注,第87页。

   (19)参见张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第326页。

   (20)尹晓静:“论片面共同正犯的成立依据——基于部分实行全部责任原则的解读”,载《法学》2012年第11期。

   (21)参见曲翔:“共同受贿中各被告人受贿数额的计算”,载《人民司法》2017年第14期。

   (22)同前注(20),第326页。

   (23)同前注(18),第447页。

   (24)[奥]凯尔森:《法与国家一般理论》,沈宗灵译,商务印书馆出版,2013年(2013年重印),第43页。

   (25)同前注(18),第381页。

   (26)《侵权责任法》第14条规定连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。

   (27)同前注(20),第24-25页。

   (28)张凤翔:《连带责任的司法实践》,上海人民出版社2006年,第109页。

   (29)转引自殴宏伟:“执行中不宜机械适用连带责任”,载《人民司法》2016年第35期。

  

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源: 《法律适用(司法案例)》 2018年22期

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