车丕照:是“逆全球化”还是在重塑全球规则?

选择字号:   本文共阅读 1060 次 更新时间:2019-11-03 20:44:11

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车丕照  
使美国成为全球金融市场的主导者和支配者。经济全球化离不开美元,美元也离不开经济全球化,这也决定了美国政府不可能逆全球化而动。

  

三、美国在以迂回方式推动全球规则的重塑


   美国是一个注重并善于利用国际法的大国。“如果说,15世纪以来的世界级大国已经注意到国际法的重要作用并且采取了一定的措施加以利用的话,那么,20世纪的美国在这方面的努力就是极为系统和深入的,也是比较成功的。”特别是二战结束以来,美国从未放弃塑造全球规则的努力。“美国主导创立了二战后国际经济、贸易、金融体制,并在此后几十年牢牢掌控国际经贸规则的创设权和修订权。”塑造全球规则的理想方式当然是订立普遍性国际条约,美国也为此付出了巨大努力。奠定二战后国际秩序的几个最为重要的国际法律文件,包括《联合国宪章》、《国际货币基金协定》和《关税与贸易总协定》(GATT)等,在很大程度上受到美国的影响。美国近年来的实践则表明,当它认为难以通过订立国际公约来塑造全球规则的时候,它就会转而采用其他迂回的方法,包括国内立法、签订双边协定和订立区域自由贸易协定等。

  

   (一)以国内立法影响全球规则的塑造

  

   美国善于凭借其各方面的优势以其国内立法来影响其他国家的立法,并最终将美国国内法转换为全球性规则。有感于美国法在全球的影响,有学者曾尖锐地指出,当今的“法律全球化实质上是全球法律的美国化。”从单个国家的国内法对全球的影响力来看,美国法的确比其他任何一个国家的法律都在更大范围和更深程度上影响着我们这个世界。“全球法律美国化”或“美国法律全球化”的主要表现是美国法的输出。美国政府、美国法律界和法学界以及基金会等各类民间组织,在美国法的输出方面都不遗余力。它们通过资金援助、参与改革等方式,向其他国家,特别是“转型国家”输出美国的一般法治价值、输出美国的宪政原则和体制、输出美国的经济法和商事法并输出美国的立法技术。当美国法的内容在其他国家被广为接受之后,那么,将其转化为国际规则的条件也就成熟了。

  

   我们可以简单地回顾一下美国是如何从其国内法着手来改变习惯国际法中的主权豁免原则的。一国法院对于外国国家及其财产不得行使管辖权,这曾经是一项包括美国在内的国际社会所普遍承认的习惯国际法规则。后来,由于国家参与通常属于私人经营范围的事项逐渐增多,有人开始主张对国家主权豁免予以限制。1952年,美国国务院法律顾问泰特(Lack B. Tate)致函美国司法部,主张外国政府的商业行为不能享受主权豁免,这表明美国政府开始接受限制豁免的理论。1976年,美国国会通过了《外国主权豁免法》。该法虽然首先肯定了主权国家享有司法豁免,但却大量地列举了外国国家不享有豁免的例外情况,如从事商业活动以及由于侵权行为而产生损害赔偿请求权等。在美国的影响下,英国、加拿大、新加坡等国也都分别通过立法明确表示了限制国家主权豁免的立场。1977年12月19日,联合国大会通过了第32/151号决议,建议国际法委员会着手研究国家及其财产管辖豁免的法律。随后,国际法委员会先后于1988年和1991年通过了《国家及其财产管辖豁免条款草案》的一读和二读。2004年3月,各国终于就《联合国国家及其财产管辖豁免公约》(The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property)草案达成了一致。2004年12月2日,第59届联合国大会通过了该公约,并向各国开放签署。在确认一国及其财产依公约之规定在另一国法院享有司法管辖豁免和财产执行豁免的权利的同时,该公约也明确规定,一国在因下列事项而引发的诉讼中,不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免,包括:商业交易、雇佣合同、人身伤害和财产损害、财产的所有、占有和使用、知识产权和工业产权、参加公司或其他集体机构、国家拥有和经营的船舶等。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的订立,表明主权“限制豁免”规则是如何从美国国内法开始,最终形成为一项新的国际法规则的,是美国以其国内法推动国际规则的改变的一例。

  

   美国国内法可以产生全球性的影响有其客观原因。首先,作为世界上长期持续的最为发达的国家,美国事实上具有“榜样”或示范的作用。其他国家往往忽略了其他一些重要因素,而把美国的成功归结于其法律制度,因此,愿意模仿或移植美国法律。其次,二战结束以来,新自由主义在世界范围内成为主导思潮,越来越多的国家以美国经济模式为样板,于是,美国法的扩散就成为必然趋势。再次,作为世界头号强国的美国有意愿、有实力来扩展其法律的影响,按照美国模式来构建全球性规则。当然,美国法的全球化并不一定是一个“择优”的过程。一些国家只是在美国的游说下或压力下听从了美国的法律改革方案,而这样一些方案对这些国家也并不一定是理想的选择。前苏联接受美国的“休克疗法”方案所带来的恶果,以及某些拉美国家接受“华盛顿共识”实行过度的经济自由化所产生的危机,都表明盲目效仿美国法可能带来可怕的后果。

  

   (二)以双边协定影响全球规则的塑造

  

   美国以双边协定来塑造新的国际规则的最典型的例证大概是美国对其双边投资协定(Bilateral Investment Treaties, BITs )范本的推广。

  

   与国际贸易领域中的情形不同,关于国际投资,国际社会目前还缺少普遍性的国际条约。规范政府对投资活动管理的国际法主要是数以千计的双边投资协定及某些区域性自由贸易协定。在美国投入精力关注双边投资协定之前,其对外签订的双边投资协定的内容往往都相当简单。美国在上个世纪后半期曾与多个国家签订过“关于私人投资保证的协定和换文”。这些协定以抵抗东道国政治风险和保障投资者的利益不受损失为原则,为此,美国要求在协定中确立的主要有“代位求偿”、“债权平等”和“争端解决”等规则。

  

   从上个世纪70年代开始,美国对外签订的投资协定从单一的政治风险防范转向投资自由化和高标准的投资保护。为实现这一目标,从1977年到1981年,美国花了4年时间准备用于谈判的投资协定范本。1982年,美国与巴拿马签订了第一个全面促进与保护投资的双边协定。此后,美国又多次修订其投资协定范本。为了实现其投资自由化和投资高标准保护原则,美国通过其投资协定范本创设了庞大的规则体系,包括:国民待遇、最惠国待遇、最低待遇标准、征收与补偿、转移、业绩要求、高层管理和董事会、有关投资的法律和决定的发布、透明度、投资和环境、投资与劳动、非一致措施、特殊手续和信息要求和实质安全等规则。

  

   通过一个个双边投资协定的签订,美国逐渐将其主张推广到全球,使其有可能被未来的多边国际投资条约所吸纳,也有可能演变成习惯国际法。市场准入的国民待遇就是随着美国的双边投资协定的推广而逐渐发展成为全球性规则的。市场准入是指外国人、外国货物和外国资金等被允许进入东道国(市场),而国民待遇则通常是指东道国对进入本国的外国人、外国货物和外国资金等给予不低于本国人、本国货物及本国资金等的待遇。原则上说,国民待遇是在市场准入之后才赋予的。GATT要求各缔约方对其他缔约方的货物给予国民待遇是指在其他缔约方的货物依据进口国的法律完成通关之后才可以享有的。同样道理,东道国给外国投资和投资者国民待遇也是在外国投资和外国投资者依法进入东道国市场之后才赋予的。换言之,外国货物在通过进口国海关时是不能要求进口国给予国民待遇(如免交关税或免除检验检疫程序)的,外国投资者申请在东道国投资(市场准入)这一环节上也是无法要求东道国给予国民待遇的。然而,美国的BIT范本却将国民待遇前移到市场准入阶段,即在市场准入阶段就给予外国投资和外国投资者以本国投资和本国投资者的待遇。当然,美国自己也无法在市场准入阶段赋予外国投资和外国投资者完全的国民待遇,于是,美国人创设了“市场准入国民待遇”加“负面清单”这样一种规则模式,并在全球推广。我国在与美国商谈双边投资协定时也原则上接受了这一模式。为了便于将来国内法与双边投资协议的衔接,我国于2013年8月设立了中国(上海)自由贸易试验区。在国务院批准和印发的《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》中,明确要求上海市人民政府“探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式”,“对外商投资试行准入前国民待遇”。上海市人民政府颁布的《中国(上海)自由贸易试验区管理办法》明确规定:“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇,实施外商投资准入特别管理措施(负面清单)管理模式。”2013年9月,《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》首次发布。根据该项清单,除列明禁止和限制外资进入的行业,外国投资者与中国投资者在市场准入上享有同等待遇。

  

   美国以其投资协定范本重塑国际投资全球规则的用意是一以贯之的。在与他国的投资协定谈判中,美国通常会向对方摆出一个“全盘接受,否则免谈”(“All or Nothing”)的强硬姿态。通过这种方式,美国可以在很大范围内统一国际投资规则,使未来的全球性投资规则更多地与美国立场一致。

  

   (三)以区域协定影响全球规则的塑造

  

   美国也一直尝试通过缔结区域自由贸易协定来塑造全球性规则。北美自由贸易协定(NAFTA)就是一例。作为一项自由贸易协定,NAFTA不仅对投资问题做了专章的规定,为投资规则的“法典化”奠定了基础,同时,该协定也使某些投资规则的内容更加明确。例如,关于外国投资与投资者的待遇问题,早期的投资协定只是笼统地规定一国有义务赋予对方国家的投资与投资者公平与公正的待遇。由于概念比较模糊,因此在投资争端解决过程中,该条款通常被作出有利于投资者的宽泛的解释,挤压了投资东道国对外资实施管理的空间,难以实现东道国与投资者之间的“公平”以及缔约国之间的“公平”。因此,如何将“公平与公正”待遇条款具体化就成为一个非常现实的问题。2001年7月31日,NAFTA自由贸易委员会对NAFTA第1105条的公平与公正待遇条款作出解释,将“赋予另一缔约方投资者投资的最低待遇标准”解释为“对待外国人的习惯国际法最低待遇标准”,并提出公平与公正待遇“并不要求多于或超出对待外国人的习惯国际法最低待遇标准的待遇。”这种将“公平与公正待遇”限定在习惯国际法中的最低待遇标准范围之内的做法,随后得到了其他国家的纷纷效仿。

  

2018年9月30日,美国、墨西哥与加拿大就NAFTA的更新达成一致。更新后的协定用了新的名称——“美国-墨西哥-加拿大协定”(United States - Mexico - Canada Agreement, USMCA),也增加或变更了一些重要内容。虽然目前的文本还需要做文字校核,并需要报各缔约国议会审批,但该协定文本的某些内容已引发广泛的关注。例如,关于投资争端的解决,USMCA对投资者与东道国投资争议的仲裁解决作出了限制。USMCA第14章的附件C,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《政法论丛》2019年第1期

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