陈兴良:从对合共犯论到阶层共犯论

选择字号:   本文共阅读 341 次 更新时间:2019-10-24 22:34:11

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陈兴良 (进入专栏)  

  

   摘 要:共犯论是犯罪论的特殊问题,它只能在犯罪论体系的框架内解决。根据阶层犯罪论,共 犯论是围绕着三阶层的体系而展开的,无论是共犯处罚根据中的因果共犯论、违法共犯论和责任共犯 论,还是共犯对于正犯的从属性程度,即夸张从属形式、极端从属形式、限制从属形式和最小从属形 式,都和三阶层之间具有密切关联。而对合犯罪论,以主客观相统一为中心建立的犯罪论,对于共同 犯罪的阐述也只能是从共同犯罪行为和共同犯罪故意这两个方面进行论述,不能充分发展出深入和 复杂的共犯理论。我国存在一个从对合犯罪论到阶层犯罪论的演变过程,在共犯论上同样出现了从 对合共犯论到阶层共犯论的转变。

  

   关键词:  阶层犯罪论;阶层共犯论;对合犯罪论;对合共犯论

  

   共犯是对应于正犯而言的。如果说,正犯是典型的犯罪类型; 那么,共犯就是特殊的犯罪类型。对于犯罪论体系来说,应当不仅能够正确地处理正犯,而且能够正确地处理共犯。当然,共犯具有规 范和事实两个层面上的复杂性,由此而成为犯罪论中的所谓绝望之章。本文以共犯为视角,对三阶层 和四要件的犯罪论体系在犯罪认定中的方法进行比较,为三阶层理论的司法适用提供参考

  

一、三阶层的共犯论

  

   大陆法系的共犯理论具有两个源头,这就是罗马法的主观主义共犯理论和日耳曼法的客观主义 共犯理论。对此,我国民国时期著名比较法学家徐朝阳曾经做过论述,指出: 主观主义共犯理论代表 罗马法系的精神,认为正犯和共犯的犯罪故意,实属一致,刑事责任自应之相等; 所以主观说否定从属 性的存在,因为无论为正犯、教唆犯或从犯,莫非犯人固有意思之表现,既是犯人固有的意思,为其独 立犯罪,而非从属他人犯罪,极为明显。 因此,主观主义共犯理论虽然区分正犯与共犯,但对其采 取同一处罚原则,因而使正犯与共犯区分的意义大为降低。而客观主义共犯理论源自日耳曼法系的 加洛林纳刑法典第 177 条,该条规定: “明知系犯罪行为,而帮助犯罪行为者,则无论用何种方式,均应 受刑事处分,其处分按行为者之刑而减轻之。”之所以对从犯,即帮助犯采用减轻处罚原则,正是客观 主义必然之结果,因为从犯的行为对于犯罪结果的效力不大,其责任自然也随之减轻。以上主观 主义共犯理论和客观主义共犯理论分别成为单一制和区分制的渊源。主观主义是建立在条件说基础 之上的。条件说,又称为全条件同价说,或者条件与原因等同说,它认为条件即原因,而所有条件对结 果的作用力相等。以此为基础的主观主义共犯理论认为,无论是正犯还是共犯都对结果具有相同的贡献,因而应当同等处罚,在此基础上形成最初的单一制。例如,李斯特指出: “从原因的概念中可以 得出结论认为,每个与行为结果的产生有关联者,均是行为结果的造成者。因此,立法者可以从中得 出结论,每个原因人,只要他实施了违法的和有责的行为,均可视为正犯,且因此得为实现构成要件承 担责任。”日本学者高桥则夫把统一正犯概念这一单一制的核心概念的历史追溯到李斯特,认为李斯 特关于统一正犯概念的思想包含了以下三个观点: 第一,通过对产生的结果设定条件而参与了结果的 惹起的人,就是惹起了结果的人。第二,结果的所有条件都具有同等价值,在参与了结果的惹起的各 人之间不存在概念性区别。第三,其不同的刑罚仅仅在同一法定刑内部才具有正当性。但在大陆 法系刑法中,对于共犯的立法并没有采用单一制而是采用了区分制。对此,李斯特指出,只有《挪威刑法典》采用单一制,而《德国刑法典》则采用了区分制: 对各种促使结果发生的行为作出不同的刑法评 价,主要区分正犯与共犯,在不同法律评价的基础上严格区分概念上的不同,即正犯为一方面,教唆犯 和帮助犯为另一方面。在正犯和共犯的相互关系上,法律更强调前者: 共犯的可罚性取决于存在实现 全部犯罪特征的“主行为”( Haupttat) ,共犯因而只能因正犯的符合构成要件的、违法的和有责的行为, 在法律评价上只起到参与的作用。此后,大多数大陆法系国家刑法都采用区分制。建立在区分制 基础上的共犯理论属于主流学说,当然,单一制的共犯理论亦占据一定的地位。在阶层犯罪论产生以 后,共犯理论就与阶层理论之间发生了密切的联系。可以说,共犯理论是在阶层犯罪论的体系中获得 生长空间的。在此。笔者从三个面向对共犯理论与阶层理论的关联性进行讨论。

  

   (一)限制正犯论与扩张正犯论

  

   从阶层的犯罪论体系出发,正犯与共犯的区分完全是一个构成要件的问题。因此,德国学者指 出,“共犯理论( Teilnahmelehre) 是构成要件理论的一部分”。这里涉及对构成要件的理解,即构成 要件只是包括正犯行为,还是也包括教唆和帮助等共犯行为?  对此的不同回答形成限制正犯论和扩 张正犯论这两种不同的观点,并且深刻影响了共犯理论。

  

   限制正犯论认为,构成要件只包括正犯行为而不包括共犯行为,由此区分正犯与共犯。可以说, 正犯与共犯是构成要件内外的区分,这种区分是以构成要件为中心轴而展开的。因此,正犯与共犯的 区分是以限制的正犯概念为逻辑基础的,由此推导出的命题是: 刑法分则是以规定正犯的实行行为为 标本的。基于这个逻辑,首先就应当区分总则性的任意共犯和分则性的必要共犯。必要共犯是刑法 分则规定,因而各犯罪人的行为均符合构成要件,例如聚合犯和对合犯等犯罪类型,其定罪根据在于 刑法分则的规定,而无须适用刑法总则关于共犯的规定。因此,分则性的必要共犯属于广义共犯,严 格来说不是共犯理论的内容。总则性的任意共犯属于狭义共犯,只有狭义共犯才是共犯理论需要研 究的,而这种研究的必要性在于: 狭义共犯的定罪根据何在?

  

   围绕着狭义共犯的定罪根据问题,限制正犯论认为,教唆和帮助等共犯行为不是刑法分则规定的 构成要件行为,因而不能从构成要件中寻找定罪根据。例如,德国学者贝林在严格意义上区分正犯与 侠义共犯,这里所谓侠义共犯就是指教唆犯和帮助犯。贝林指出: “所以法定构成要件局限于实施符合法定构成要件行为的人,所以就要求法律特别规定‘教唆’和‘帮助’的概念。”贝林在这里所说 的“实施符合法定构成要件行为的人”就是正犯,正犯是由刑法分则规定的。而教唆犯和帮助犯并不 是刑法分则规定的,而是如同贝林所说,它是“法律特别规定”的,这里的法律是指刑法总则。日本学 者小野清一郎在评论贝林的共犯概念时,曾经将其分为早期和晚期两个时期。早期的贝林把构成要件当成不法行为类型来把握,因而对共犯形式的认定不免或宽或严。他一方面认为共犯是“构成要件的核心”,另一方面却又认为它是构成要件的“外围”。实现构成要件核心的行为即是实行行为,但预备行为、事后行为、协助行为等在广义上也是属于构成要件类型的行为。在这种观点里,共同正犯最终也是实现构成要件核心的,而教唆犯及帮助犯(狭义的共犯)虽不能说是“直接地”符合构成要件,但可以承认它们具有“修正后”的相符性。只是到了晚年,贝林才明确地以是否符合构成要件为标准区分正犯与共犯。值得注意的是,贝林在此提及修正的构成要件的概念,表现了一种欲将构成要件贯穿于共犯的意图。

  

   日本学者小野清一郎接受了贝林关于修正的构成要件的概念,指出:“共犯也和未遂犯一样,是构成要件的修正形式。共犯的各种问题全部都应当从这一构成要件修正形式的角度去思考和解决。”修正的构成要件概念,是以共犯定罪亦应符合构成要件为前提的,但共犯毕竟不同于正犯。正犯是本来就符合构成要件的,共犯则需要经过修正以后才符合构成要件。那么,如何理解这里的“修正”呢?小野清一郎指出:“对犯罪来说,仍以满足构成要件的行为为必要。在这个意义上,我才把未遂犯和共犯的规定视为构成要件本身的修正。它们不是在‘修正’构成要件相符性时,而是在‘修正了的构成要件’的‘充分满足’时成立犯罪。”这段话显得有些晦涩,例如,修正构成要件相符性和修正了的构成要件的充分满足之间,到底有何区分?根据笔者的理解,修正的构成要件是区别于正犯所具有的基本构成要件的,它是以基本构成要件为基础,添加某些要素,由此形成共犯的修正了的构成要件。因此,修正的构成要件并没有改变构成要件本身,它还是以区分正犯与共犯为前提而展开的。

  

   修正的构成要件理论,涉及共犯的体系地位问题。例如,共犯论究竟是在构成要件范围内加以讨论,还是作为犯罪特殊类型加以确定?对此,某些学者将共犯纳入构成要件论。例如日本学者大塚仁将构成要件分为基本的构成要件和被修正的构成要件,指出:“在刑法各本条和各种刑罚法规中,被具体规定着的构成要件称为基本的构成要件。相对于此,被修正的构成要件,特别是指未遂犯和共犯的构成要件。基本的构成要件大体上是关于既遂犯而且是单独犯的。关于未遂犯和共犯,是以基本的构成要件为前提,按行为的发展阶段或者复数行为人的参与形态,在总则中设立应该修正的一般规定,由这些规定,对基本的构成要件进行了修正,成为各犯罪的未遂犯和共犯的构成要件。”将共犯置身于构成要件论,在很大程度上限制了共犯理论的展开,不利于共犯理论的发展。在这个意义上,将共犯确定为犯罪特殊形态较好。例如,德国学者也提出了正犯与共犯理论的体系地位问题,主张共犯理论(Teilnahmelehre)是构成要件理论的一部分,在肯定正犯是自己实施构成要件该当的行为或通过他人实施构成要件该当的行为或作为共同正犯参与此等构成要件该当行为的同时,认为教唆犯和帮助犯则处于构成要件之外,它们的可罚性的前提条件,部分产生于相关之构成要件,其次产生于与分则中的构成要件有关的总则中的补充规定。在这种情况下,德国学者在刑法教科书中仍然将共犯作为犯罪特殊形态加以讨论。由此可见,对于共犯理论的体系地位存在不同处理方式。笔者倾向于将共犯理论从构成要件中独立出来,确定为犯罪特殊形态,在此基础上充分展开对共犯的研究。

  

   不同于限制正犯论肯定正犯与共犯之间的区分,扩张正犯论则否定正犯与共犯之间的区分,直接将共犯等同于正犯。如前所述,贝林在其早期认为共犯在广义上也是属于构成要件类型的行为。在此基础上,迈耶扩张了构成要件相符性,认为凡是对构成要件的实现给予了因果条件者,全部是实行,都应当是正犯。正如小野清一郎指出,这是把贝林早期的比较含混的类型性构成要件概念再用条件说的因果关系概念进一步加以扩张的结果。按照这种观点,教唆犯、帮助犯也都应当是正犯。因此,麦兹格给正犯下的定义是:“所谓正犯,就是用自己的行为赋予构成要件的实现以原因者,不管他的行为是解释还是帮助。”扩张正犯论和限制正犯论都认为共犯符合构成要件,但扩张正犯论认为共犯符合的是正犯的构成要件,而限制正犯论认为共犯并不符合正犯的构成要件,它所符合的是修正的构成要件。因此,扩张正犯论和限制正犯论在对构成要件的解释上是完全不同的。在这个意义上说,正犯与共犯理论本身就是一种构成要件理论。

  

   (二)共犯处罚根据论

  

在共犯理论中,核心问题是处罚根据问题。共犯处罚根据利益从立法论和解释论两个方面展开,其中立法论提供了共犯处罚的规范根据,解释论则为共犯处罚提供教义学根据。共犯并不符合刑法分则规定的构成要件,因此它的处罚根据在于刑法总则的规定。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《比较法研究》2019年第5期

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