陈小君:《土地管理法》修法与新一轮土地改革

选择字号:   本文共阅读 348 次 更新时间:2019-10-24 21:48:53

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陈小君  
为改革于法有据提供更多的实践经验和立法基础。”如是,修正案并非面面俱到,任务未竟,形式结束应即新序章发动,立法还需努力。

  

   (二)修法之主要进步性

  

   系统查看《土地管理法(修正案)》的35个修正点,其在立法技术与修法观念上均体现了一定进步,主要表现为三方面:

  

   1.修法者态度认真,立足现实症结。立法者基于一定的问题导向和目标导向,修法中力图反映当下中国改革的基本实际需求,有创新意识和解决现实难题的良好愿望。例如,顺应了社会主义市场经济发展的要求,删除了与之不相吻合的条文,主要是原法第43条(同地不同权问题)、重申土地公有制规定、更加严格的耕地保护、反映“三块地”改革中彻底破解建设用地入市规制障碍、要求改革宅基地制度的导向、征收条件程序的进一步优化和明确规制等。

  

   2.对民事权利与管理权力相纠缠中的利益协调衡平有较深刻认知。在立法中坚守了行政法应有的品格。例如宅基地使用权的权利体系方面,在民法典分则物权法编二审稿关于宅基地使用权只字不改、依然对土地管理法保持依赖时,其并未给现行《物权法》第153条及其二审稿同样条款留下“宅基地取得、行使和转让”的法条转致空间,对相关协议、回购等私权关系均未提及。

  

   3.体现一定法学专业精神,比较注重体系化,用语较为规范,吸收了学者们的一些重要意见。例如征收条件的设立,“为了公共利益”六个字的加入,“户有所居”入法、宅基地退出机制、落实十八届三中全会关于建设用地“同等入市、同权同价”的要求,特别是修正案第23条规定“土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定集体经营性建设用地作出合理安排”等,表现出增强立法的科学性和民主性的努力。

  

对《土地管理法》具体修改条文的检视与建议


   尽管此次《土地管理法(修正案)》取得了一些成绩,但仍存在反思与完善的空间。本文从文义到立法目的解释入手,分述为五个方面的主要意见与理由。

  

   (一)关于征收制度革新中的主要问题

  

   1.征收条件。新修正的《土地管理法》第45条是新增的关乎启动征收的实质要件之重要条款。本条最可贵的在于增加了“为了公共利益的需要”这一征收目的,具有特别意义,其既是对所列举的适用征收情形加以目的限定,也是与《宪法》《民法总则》等法律的科学合理衔接;其次,征收条件在形式上是采折中主义,即不纯粹列举,也不单独概括,二者相加,亦称例示法。

  

   但是,该法第45条第5项“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内,经省级以上地方人民政府批准由县级以上人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的”的规定和本条最后一款关于成片开发对各类规划与计划的符合度与标准的规定殊值思考。

  

   因为,纳入国民经济和社会发展规划、年度计划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划的开发建设符合公共利益的需要,而部委设立成片开发建设的标准是否符合公共利益尚不明确。而这里唯一需要明确的恰恰是:无论规划成片开发建设是否纳入各类规划和年度计划,有无部委关于成片开发建设的标准,均须以这类建设是否属于公共利益的范畴为判断前提。有此前提,既不需要强调规划性、计划性,也不需要国家部委另设标准。

  

   而且,根据普适的法律常识,公共利益是可以解释的。从目的认知,公共利益即公益,公益性对应商业性;从内涵看,公益具有公共性、非排他性和收益对象的不确定性;从外延观察,最优选的立法方式是折中式,即不完全列举,无须穷尽,允许立法开放,有概括兜底条款;从世界先进文明的立法例维度看,公共利益也是同样如此可被界定。因此,该项属于伪征收,不应与征收条件混为一谈,应适时删除。

  

   其实,符合规划计划的非公共利益的成片开发建设并不是没有出路,应通过设立与公益性质之征收平行的市场化土地储备法律制度加以解决。经济学家刘守英教授认为:征地制度上,要限制地方政府的权力,建议借鉴中国台湾地区,两种征地方式同时进行,即一种是划定征地目录以后,一般性征收就依据符合公益性用途原则;另一种是特殊征收,比如做园区大面积开发,保证农民土地所有权的价值实现。

  

   其指出,台湾的区段征收,就采用了抵价地的方式,和原土地产权所有者共同开发。从民法学研究角度观察分析,这就是土地利用的两条国际性路径一公益的归入土地征收范畴,非公益的当属土地储备制度规范。

  

   但目前新法已准备实施的前提下对“成片开发建设”如何认识和操作?

  

   笔者认为,首先,对“成片开发建设”这样的伪征收的认知要区别于征收制度。“成片开发建设”虽已然作为征收集体土地的情形之一,但其受益主体具有特定性,具体情形下一定不是全整的公共利益范畴,可能部分非公益或者全部非公益,如果全部为公益便可直接适用第45条的前4项内容,无须再判断,其被专家学者们质疑的正是含杂着非公益性质的土地权利的取得问题。

  

   其次,在当前土地制度改革背景下,应有可操作性考量,可以借鉴境外经验,对征收决定公益目的的司法控制功能进行补强。即遵循“比例原则”:内含的各阶段均以一定的事实审查作为基础,为“成片开发”公益目的的司法审查提供方法论指导,其审查步骤依次包括征收目的本身的正当性、征收目的实现的有效性、征收目的实现的必要性、公益目的与私益损失之间合乎比例,其方法兼具“问题思考”与“体系思考”的特性,是促进国家权力结构平衡、调和公益与私利,达到实质正义的一种理性法则。这一法则借鉴价值较高,当然对法官的要求也很高,应该尝试,也借以避免社会不稳定因素的发酵。

  

   2.征收程序。新法第47条即关于征收程序的规定,应该说与二审稿相比,其进步表现在“公开、公平、公正”原则的彰显,目的在于平衡公益与私益,着意保护农民切身利益。

  

   但遗憾的是:

  

   第一,缺乏相对人不服时的程序救济条款,没有采纳学者建议的“被征地的农村集体经济组织及其他土地权利人对市、县级人民政府作出的征收决定不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法提起行政诉讼”。同理该法第48条也存在同样问题。而救济条款内容有源可循:《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第1条,明确了对被征地的农村集体经济组织进行事后救济的途径。

  

   第二,按照《民法总则》第99条的规定,农村集体经济组织就是集体土地所有权人,故应删除本条“村民委员会”的字样,若无集体经济组织时,自然再适用《民法总则》第101条的代行规定,也就是说,村民委员会并非与集体经济组织同处平行之私权主体的地位。

  

   第三,对于百姓,征收乃天大事宜,但条文并未明确规定听取征收意见的形式一定为听证会,只是较为主观的规定由征收主体的公权力一方认为有必要时采听证程序,更缺乏要求在作出征收决定时以书面形式表明是否采纳了农村集体经济组织及其成员的意见及理由。按此操作表明征收较为急迫,难以将听取的意见落到实处。而《城乡规划法》第26条堪称合理规定的典范,照搬采纳并不难。

  

   3.征用条款。《土地管理法(修正案)》(送审稿)中曾新增第53条关于征用的相关规范,但新法并未保留。无论在理论上还是实践中,土地征用与土地征收是明显不同的制度,本法应当对这两种制度均予以同步规范,其最基本的科学性和实际操作的意义,自不待言。

  

   概言之,本次修正案对征收问题的态度或立法立场有所突破,但同时偏于谨慎、保守,特别是关于成片开发建设的所谓征收条款是对公共利益目的的不适当扩张,实践中难免为单方剥夺相对人的土地权利提供可乘之机,因此,应当对超越公权力者保持警惕。

  

   (二)关于宅基地管理制度立法犹疑之评

  

   综观《土地管理法》之新旧条款,在2015年启动的“三块地”联动改革即将收官时,贡献经验最少的恰是宅基地管理制度,许多关键问题没解决。例如,在新时代如何定位宅基地制度功能,如何回应其社会保障功能弱化和经济价值凸显这一当前最大实际,面对五花八门的乡村宅基地现状如何放开市场,等等。

  

   立法的艰困理由源于宅基地设立时的准所有权性质、房地一体的事实,还涉及了最基层、最广大、最艰辛之群体的生存或生活,宅基地使用权与集体土地所有权的关系、与民法典的衔接以及农业发展、粮食与生态安全、城乡统筹等一系列问题。立法者对此保持冷静,注重制度设计的稳妥性,深可理解。

  

   但仅就已修正的条文而言,严谨性及其制度对接问题甚为突出,不得不检讨。

  

   1.户有所居实现的保障主体。《土地管理法》第62条第2款将县级人民政府作为户有所居实现的保障主体,既偏离制度规制,又脱离乡村逻辑。其理由很简单,农村土地所有权属于农村集体经济组织,农村集体经济组织成员的宅基地也是由其所属的农村集体经济组织供地,因此,明确保障村民“户有所居”应是该农村集体经济组织及所有权人的义务,不应将这个义务甩给政府,而政府仅需要根据本条第4款的规定办理审批手续即可。政府自有政府的义务,不应越权理事。

  

   2.村集体经济组织的责任落实。实践中村民建设住宅乱象丛生,甚至随意在承包地上兴建住宅的现象也不在少数,明显存在无人管、不敢管或管理依据不足、归责不明的问题。而新修改的《土地管理法》第62条第3款对村集体管理的核心要求仅为“尽量”二字,完全脱离现实需求,回避突出矛盾,为现实中这些随意乱建行为留下了一道“口子”,为其本不想管理、推脱责任给足了理由,实在欠妥。

  

   3.《土地管理法》第62条第6款的规定在全国人大二审稿之后变鼓励条款为应允条款,即“国家允许进城落户的农村村民依法自愿有偿退出宅基地”。其中,删除了原征求意见稿中“腾退出的宅基地可以由本集体经济组织与宅基地使用权人协商回购,主要用于满足本集体内部的宅基地再分配,或者根据国家有关规定整理利用”的内容,使本条避免了拖泥带水而又理不清的所谓集体“回购”问题。


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文章来源:《中国法律评论》2019年第5期

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