朱广新:论合同法分则的再法典化

选择字号:   本文共阅读 125 次 更新时间:2019-10-18 23:55:30

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朱广新  

   摘  要:民法典合同编典型合同的立法完善实质上是《合同法》分则的一次再法典化。适应建立社会主义市场经济体制急迫需求制定的《合同法》,在立法功能、立法思想等方面具有明显的时代局限性。《合同法》分则再法典化的目标主要是推进合同法的现代化、科学化,应按照区分有偿合同与无偿合同、商事合同与民事合同、经营者合同与消费者合同的立法思路,完善或强化无偿合同、商事合同、消费者合同等三类合同规则,并充实、细化合同法分则的既有典型合同。鉴于我国二十年来在产业结构、消费结构、城市化与信息化发展等方面所发生的巨大变迁,有必要扩增典型合同,尤其是服务类合同。在扩增典型合同时,既要清醒认识到典型合同逐渐向服务类合同扩张的立法发展趋势,又要注意到服务类合同在规范方法上越来越多地采纳公私法兼顾的立法发展趋势。

   关键词:合同法分则;典型合同无偿合同;商事合同;消费者合同;雇佣合同

   民法典合同编的编纂实质上是《合同法》分则的一次再法典化。再法典化的目标是使合同法能够适应新时代社会需求,更富现代性。其主要涉及两个基本问题:一是如何充实、细化现行《合同法》分则规定的十五种典型合同;二是应当在现行《合同法》分则的基础上增补哪些合同类型。屈指算来,应建立社会主义市场经济体制紧迫需求之机运而颁布的《合同法》施行已二十年了。二十年来,随着社会主义市场经济体制由建立、健全向全面深化改革的阶段性深入推进,我国经济社会在产业结构、消费结构、城乡格局、社会信息化等方面皆发生沧桑巨变。“世易时移,变法宜矣。”值此追求创新、呼唤变革的新时代,什么促进社会进步的观念和想法似乎都不足为奇,什么墨守成规的念头和做法,都会令人感到不可思议。结合新的经济社会发展状况及新时代的改革发展需求,对现行《合同法》予以深刻反思,并重构适应下一个二十年甚至更长时间的社会需求的合同法分则,是民法学者当仁不让的职责。《合同法》分则的再法典化、现代化所涉两个基本问题,在立法论上既牵涉法律科学上的诸多思考,又涉及法律之外但与法律发展存在紧密关联的社会经济变迁乃至政策决断问题。本文拟从三方面对此加以研讨:一是《合同法》分则的时代局限性;二是《合同法》分则再法典化的立法思路;三是典型合同的新增问题。

  

   一、合同法分则的时代局限性

  

   《合同法》分则的再法典化是作为正式立法过程的民法典编纂的重要立法环节,不仅需要在民法典之内作法律科学方面的思考,而且需要在民法典之外作法律政策、社会经济发展等方面的分析论证。接下来先从《合同法》本身出发简要分析其分则再法典化的必要性。

   (一)《合同法》立法功能的历史局限性

   合同法是改革决策与立法决策交互作用的成果。党的十四大将我国经济体制改革的目标确定为建立社会主义市场经济体制之后,在20世纪末初步建立社会主义市场经济体制及初步建立适应社会主义市场经济的法律体系,随即被确立为改革开放与法制建设的目标。在此目标架构下,建立全国统一开放的市场体系,促进资源的优化配置,成为改革决策的举措之一;而加快经济立法、进一步完善民商法律则成为立法决策的重要要求。统一合同法的制定工作由此拉开帷幕。其实,在稍早一点时间,即1993年10月,全国人大常委会法工委即邀请部分民法学者开始研究和拟定统一合同法的立法方案,并初步确立合同法分则规定28类典型合同。其后由12家单位分工负责草拟的合同法建议草案将典型合同确定为24类,全国人大常委会法工委1995年1月形成的《合同法(试拟稿)》亦把分则编的典型合同类型确定为24类。1997年5月14日《合同法(征求意见稿)》对试拟稿规定的典型合同进行了适当增删:删除土地使用权出让与转让合同、企业经营合同、结算合同、出版合同、演出合同、保证合同、保险合同及技术、商标转让与使用许可合同,增补电力、自来水、热力、燃气供应合同及咨询合同、服务合同、旅游合同,将建设工程合同、仓储合同分别从承揽合同、保管合同中分立出来,将借贷合同、运送合同分别修改借款合同、运输合同,并最终确立了22种典型合同类型。1998年8月20日《合同法(草案)》对征求意见稿规定的典型合同进行了较大修改,删除其中的储蓄、借用、咨询、服务、旅游、合伙、雇佣等七种合同类型,理由主要为:一是缺乏典型性,如服务合同;二是现实意义小且纠纷不多,如借用;三是现行法已作规定,如合伙,或者正准备起草相关法律,如雇佣。1999年3月15日颁布的《合同法》完全接受了《合同法(草案)》确立的15种典型合同类型。

   由《合同法》的整个立法过程看,典型合同的种类从1993年合同法立法方案到最终颁布的《合同法》,一直呈递减状态。从刚开始提出的28种减少到最后的15种,减幅不能说不大。是哪些更为重大的原因或理由促使立法者做出这样的立法政策抉择呢?今天,当我们再次面对合同法分则立法问题时,总结、反思历史无疑会为当下的决定注入丰富的历史意义,从而使抉择本身更具合理性。

   概括地讲,立法者关于典型合同类型的确定与制定合同法的基本目标不无关系,该目标主要为:“根据发展社会主义市场经济的要求,制定统一的合同法”,“规范市场交易行为,保障市场经济统一、有序、健康地发展”。基于这样的立法目标,立法者主要遵循了两种立法原则。一是注意保持法律的连续性和稳定性,以既有的《经济合同法》《涉外经济合同法》和《技术合同法》为基础,把此前十多年行之有效的有关合同的行政法规和司法解释的规定,尽量吸收进来,对需要增加的,尽可能作出具体规定。有关合同的行政法规是指,国务院及其部委为《经济合同法》规定的典型合同制定的七个合同条例和六个合同实施细则。有关合同的司法解释主要包括:最高人民法院依据《经济合同法》发布的三个司法解释与《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》(1987年10月19日)。二是从我国实际出发,借鉴国外合同法律的有益经验。所谓“国外合同法律”主要指《国际商事合同通则》(1994年版)与我国1986年批准参加的《联合国国际货物销售合同公约》。仔细对照不难看出,在《合同法》规定的15种典型合同中,只有赠与、委托、行纪、居间等四种合同属于新增类型,其他11种合同皆是在原有立法基础上发展起来的。新增的四类合同主要是当时得到我国合同法教科书或债法著作普遍承认的合同类型。

   从立法方法上看,《合同法》实质上是一部典型的合同法典。在20世纪末初步建设社会主义市场经济法律体系的紧迫政治压力下,其主要立法目标是,终结《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》“三法鼎立”造成的市场规则散乱无序状况,为社会主义市场经济体制的建立扫除制度障碍。《合同法》本身其实就是一次合同法领域的法律再法典化过程,再法典化的最大追求是实现合同法规则的统一化。虽然学者们在此期间也提出了合同法的合理化、现代化欲求,但此种目标在当时的时代需求下没有显得那么重要。由于社会主义市场经济体制的建立采取了一种渐进推动的逐步变革方式,而不是一步到位的“休克疗法”方式,所以在计划经济体制转向市场经济体制之初级阶段制定的《合同法》,完全摆脱既有合同法规则的影响,无论依制度演化的一般规律还是从立法的政治风险方面看,皆显得不太可能。此种立法状况使得《合同法》不仅在立法目标上具有很大局限性——仅仅注重合同规则的统一化,而且在立法操作上也具有鲜明的过渡阶段立法的特色。

   (二)《合同法》立法思想的法技术局限性

   经济建设始终是四十年改革开放的核心,法制(治)建设作为改革开放的一个环节,完全服务于经济建设这个中心,此种特色至今仍无根本改变。经济建设与法治建设的此种关系,根本决定了民事立法的功能定位,即民商事法律四十年来始终被定格在“经济立法”或“经济领域立法”的政策框架内。此次民法典编纂即是在“加强重点领域立法”的基调下以“加强市场法律制度建设”为前提提出的。就《合同法》而言,“建立全国统一开放的市场体系,实现城乡市场紧密结合,国内市场与国际市场相互衔接,促进资源的优化配置”,成为立法的基本政策目标。消除《经济合同法》《涉外合同法》《技术合同法》形成的国内市场壁垒,并尽力与国际交易惯例接轨,理所当然地成为《合同法》的首要政治目标。

   然而,必须指出的是,市场规则的统一化只是正当化制定合同法的一种重要理据,就合同法本身而言,法典化的政治目标一旦确立,如何构建适应社会主义市场经济需要的合同法规范,则无法再从政治或政策方面进行思考,必须依赖法律科学的应有思维方法。只有这样才能实现立法的科学化、合理化。非常遗憾,立法机关在立法科学化方面没有做出任何报告或说明。据全程参与合同法立法的梁慧星教授所言,《合同法》在法律科学方面考虑并讨论了如下四个方面的问题。第一,充分体现当事人意思自治,在不违反法律和公序良俗的前提下,保障当事人享有充分的合同自由,不受行政机关及其他组织的干预。第二,在价值取向上应兼顾经济效率与社会公正、交易便捷和交易安全。即在拟定法律规则时,既要注重有利于提高效率,促进生产力发展,又要注重维护社会公益,保护消费者和劳动者权益,维护市场经济的道德秩序,不允许靠损害国家、社会利益,损害消费者和劳动者利益而发财致富;既要体现现代化市场经济对交易便捷的要求,力求简便和迅速,又不可因此损及交易安全,应规定必要的形式和手续。第三,维持狭义合同概念——债权合同;坚持统一的合同概念,不区分经济合同与非经济合同,商事合同与民事合同,国内合同与涉外合同。第四,坚持在民商合一体制下处理与民(商)事特别法的关系:凡特别法有规定的,适用该特别法的规定;凡特别法无规定的,应适用合同法。

   据上可知,虽然《合同法》在制定过程中曾明确将合同自由(经济效率)、交易安全、社会公正(消费者和劳动者保护)确定为立法指导思想,并将平等、自愿、公正、诚信明确规定为合同法的基本原则,但是,在民商合一立法体制下,其在具体规则设计上对民事合同与商事合同没有区别对待,更没有考虑到经营者合同与消费者合同的区分问题。(B-to-C)之间、消费者与消费者(C-to-C)之间订立的合同统统囊括在抽象的“平等主体之间的协议”之下予以混同对待。如前所言,从政治或政策上讲,合同法旨在促进国内市场的统一及国内、国际市场的接轨。但是,从合同法学上讲,合同法是为了通过增进人的自由、保护当事人的权利而促进人本身及社会经济的全面发展。归根结底,人在交易中的自由、平等、公正与安全,才是合同法规范的立足点。否则,合同会沦为强者欺凌弱者的工具,合同法会形成市场领域内的“丛林规则”。抽象、统一的合同概念遮蔽了作为商事主体的人与作为消费者的人在纯粹商事合同与消费者合同中的地位和权利的差异性。

社会主义市场经济体制是在突破、破除计划经济体制的基础上逐步推进的,以市场替代计划指令,进而建立各种要素市场体系,并最终形成全国统一的市场体系,本质上是引入自主决定、自由选择的市场竞争观念、机制的革故鼎新的改革过程。因此,将市场经济体制蕴含的自由观念转化为一个正式的法治观念,是合同法最为重要的政治使命。在现代合同法的各种价值或思想观念中,合同自由原则无疑是合同法最为倚重的一项重要思想观念。在合同法制定过程中,我国学者甚至在合同自由原则之外为中国合同法开发出了“鼓励交易原则”。这在很大程度上反映了合同自由观念对构建统一合同法的重要性。从比较法上看,《合同法》可看作现代经典合同法思想在中国的奠基之作。从我国合同法在改革开放四十年间的演化看,于20世纪80年代制定的三部合同法及依附于它们的各个合同条例及实施细则,属于个别突破计划经济体制藩篱有条件承认合同自由观念的破冰之旅;纯粹为适应建立社会主义市场经济体制需要制定的《合同法》,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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