孙明春:超越“中西之争”:百年中国法学演进

选择字号:   本文共阅读 260 次 更新时间:2019-10-13 21:36:12

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孙明春  
与帕舒卡尼斯的“商品交换法学”理论不同,在维辛斯基看来,“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权所认可的风俗习惯和公共生活规则的总和,国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和惬意的社会关系和秩序,以强制力量保障它的施行。” 尽管在苏共二十大以后,随着对斯大林个人权威的批判,维辛斯基的法学理论和主张也遭到了某种程度的否定,但其关于法的性质、功能等理论却在我国法学界产生了深远影响。

  

   1956年之后,法律虚无主义思想盛行,马克思主义法学的中国化遭受了重大挫折。十年“文革”无疑给马克思主义法学乃至整个中国法学界都带来了沉痛的打击,这促使不少人开始重新思考法的性质、功能以及与法与政治、经济的关系,由此在20世纪80年代初期还爆发了法的“阶级性”与“社会性”之争。

  

   但从总体来看,改革开放后的马克思主义法学学术产出不足,后继乏力,除了孙国华提出的“法是‘理’与‘力’的结合”这种在学界引起强烈反响的主张以外,其他马克思主义法学研究者鲜有影响较大的思想产生。

  

三、“西化派”与“本土派”的再次交锋

  

   正当中国法学进行反思、重整之际,西方法律思想再次进入我们的立法和法律思想领域。出现此种情景,既与“文革”结束后法学界希望法学能尽快摆脱作为政治学附属地位的期待有关,也与当时中国主动与国际接轨并大力推进现代化的现实需要有关。与80年前的被动应对不同,这一波“西法东渐”现象的重新出现应该说中国主动拥抱的成分更多,所以,各方姿态更积极,对中国法学和法治建设的影响也更深入、更广泛。在诸多影响中本文择取西方法学著作的大量译介、比较法学的复兴繁荣以及立法和司法工作的国际接轨这三个方面做一简要介绍。

  

   (一)西方法学著作的大量译介

  

   图书出版是体现社会脉动的晴雨表,是反映一个时代学术旨趣的概览图。民国时期,人们对西方法学知识的了解主要通过欧美日留学生们的介绍以及不同版本“法学通论”的传播,受印刷技术和图书成本的限制,包括法学在内的各类西方学术著作被译介的并不太多。改革开放以来,对西方文明知识的渴求,引发了出版界对包括法学在内的西方各类学术名著译介的格外青睐。其中对域外文明成果译介较多且影响最大的当属商务印书馆于1981年开始出版的“汉译世界学术名著丛书”。截至2018年12月,这套丛书共出版826册,其中政法类189册,出版数量在各门类中与历史类并列第二位(第一位为哲学类287册)。考虑到法学与政治、历史、哲学等学科也有着紧密联系,所以这套丛书至少有一半以上属于法学大类。除此之外,上海人民出版社、法律出版社、北京大学出版社、中国人民大学出版社、中国政法大学出版社等业界知名出版社也纷纷推出了世界法学名著译丛、海外法学译丛、世界法学译丛、法学译丛等。这些丛书在帮助国人丰富对法的理解和认知以及开阔研究视野等方面发挥了重要作用,其对当代中国法律思想和法学教育的深刻影响更是不言而喻的。

  

   (二)比较法学的复兴繁荣

  

   伴随着改革开放大幕的开启和西方法律思想再次大规模涌入,在中国还催生了比较法学(Comparative Jurisprudence)的复兴和繁荣。比较法学自改革开放以来获得快速发展的现实动因主要有二:一是“文革”结束后的改革开放初期,长期封闭的中国法学界急切需要了解域外法学和法治的发展状况;二是在中国加入WTO以及社会主义市场经济和民主政治发展探索中,域外法学理论和法治经验成为了中国可资借鉴的主要对象。比较法学本是对不同历史时期或不同国家(法域)的法律进行比较研究的法学学科,但由于比较法学在当代中国的复兴有着明确的功利主义指向,导致其研究谱系是不完整的,这主要表现在学人对法学的中西比较研究要远超过对古今比较研究,其间即便有些古今比较,也基本是西方的古今比较,而非中国的古今比较。因为这些研究上的“偏好”和局限,也使得比较法学在其“繁荣”的表象下仍有一些不足,比如,“总论性教材虽然已有多部出版,但它们几乎全是国外比较法学著作的复述和综合,至今尚无一部独创性比较法总论教材”,再比如,“研究者比较的主要对象是西方法律,而非西方法律的研究则处于边缘地位,至今尚无印度法和拉丁美洲国家法律的专家”。

  

   (三)立法和司法实务的国际接轨

  

   改革开放初期,面对百废待兴的发展重任以及与西方发达国家差距过大的追赶压力,“与国际接轨”、“推进现代化”等口号一时间响彻大江南北,毋庸置疑,中国当时要接轨的主要对象以及推进现代化的主要参照系就是西方发达国家。在这一背景下,中国的立法和司法工作也加入到了“接轨”和致力于实现现代化的行列。改革开放以来,中国的立法进程不断加快,创造了“用30年的时间走完了西方发达国家三百年的立法进程”的奇迹。在立法数量已然洋洋大观的同时,不少法律文件的质量却引发了人们的争议,其中广为世人诟病的就是一些法律文件在起草时过于依赖“专家意见”,而有些专家为了配合“接轨”需要,俨然习惯了直接取法西方的做法。以民事立法为例,早在清末变法时,长于民法典编纂技术的德国潘德克顿法学就被引入中国并得以运用。一百年过去了,潘德克顿法学对中国民事立法理论和实务的影响依然强劲。从理论角度看,仍有一些学者在为中国民事立法坚持潘德克顿法学的立法模式而“鼓与呼”。2017年3月,《民法总则》的通过标志着民法典编纂总纲部分的完成,而“总则编的设置,是潘德克顿法学的产物”。西方的法律理念和制度也渗透到司法工作中,比如近20年来司法人员专业化和职业化趋势不断加强,发明于西方的法袍、法槌被正式引进中国,这些被不少人认为属于现代司法文明的显著表征。

  

   需要指出的是,这一轮的“西法东渐”也并非是在获得官、学两界全面支持下的风平浪静式的演进和推行,其间既有来自学界内部“西化派”与“本土派”之间以及各派内部的论战和纷争,也有官方要求坚持马克思主义指导地位的多次宣示和全面推进依法治国的实践探索,这些共同构成了近40年来中国法学的发展图景。

  

   在20世纪80、90年代,围绕法的性质、职能、价值取向以及法治建设路径等问题,在中国法学界发生过几次大的争论,除了法的阶级性与社会性之争外,还有人治与法治之争、“刀”制(法制)与“水”治(法治)之争、权利与义务之争、权利与权力之争、公私法之争等。关于要人治还是要法治的争论在20世纪50年代就发生过,不过当时“要人治”获得了领导人的首肯,而这次经过持久、广泛讨论,“要法治”的主张获得了压倒性的支持。“刀”制与“水”治之争是在中国法律实务中初步解决了“有法可依”的问题后首先在法学界内部发生的,后来“水”治提法在理论和实务两界均获得了广泛共识。权利与义务之争以及与之相关的权利与权力之争,其争论的焦点主要是在“法益”有限的条件下,公权力与私权利孰先孰后以及具体到公民个体权利与义务孰是第一性孰是第二性等问题,经过几番争论,“权利本位”、“私权优先”等观念逐渐深入人心。进入21世纪,各部门法围绕现实问题的破解也发生了一些比较大的争论,比如其中包括宪法司法化、《物权法》草案是否“违宪”、人权与主权关系、死刑存废、隐私权保护等。

  

   这些争论从大体来看,基本发生在以西方某些学说或制度为参照系的一派与更多立足中国民族传统和本土国情一派之间,因此,可将其大致看作是“西化派”与“本土派”在法学领域的再次交锋。近年来,在法学界还出现了“教义法学”与“社科法学”之争,有的学者认为,这场争论中的“教义法学”更多基于西方立场,“社科法学”更多基于本土立场。有的学者却认为,法教义学和社科法学之争“某种程度上乃是德国法学传统和美国法学传统在中国法学界的狭路相逢”。因此,从总体来看,这场争论也并未脱离“中西之争”的大范畴。

  

   除了以上围绕某些具体制度或议题展开争论外,进入21世纪以来,还有一些学者从法哲学的视角对中国法学未来发展提出了整体思考和建议。其中,由邓正来所引发的“中国法学向何处去”等一系列思辨颇为引人瞩目。邓正来对以张文显为代表的“权利本位论”、以部门法论者为主力的“法条主义”、梁治平的“法律文化论”和苏力的“本土资源论”进行了深入的分析和评判。他认为,中国法学之所以无力为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”,进而无力引领中国法制/法律朝向一种可欲的方向发展,实是因为中国法学深受着一种他所谓的西方“现代化范式”的支配,而这种“范式”不仅间接地为中国法制/法律发展提供了一幅“西方法律理想图景”,而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的并不是中国自己的“法律理想图景”。他认为,我们必须结束这个受“现代化范式”支配的法学旧时代,并开启一个自觉研究“中国法律理想图景”的法学新时代。

  

   邓正来所说的“法学新时代”抑或“中国法律理想图景”,其实主要是以一种自主的方式来重新定义“中国”继而构建起真正意义“中国法学”的努力,用他自己的话说就是,中国不仅要成为一个“主权性中国”,更要成为“主体性中国”。遗憾的是,邓正来对这一理想图景仅给出了一个目标和方向,并未提供一套实施方案和达至路径,所以从某种意义上说,邓正来的这一努力批判意义大于建构意义。尽管如此,考虑到由其批判所引发的人们对中国法学的广泛讨论和深入思考,这对于中国法学不断走向成熟来说也许比其拿出一套建构方案更有意义和价值。

  

四、超越“中西之争”的一种构建方案


   关于“中国法学向何处去”式的批判和追问现在虽然已经逐渐冷却下来,但并不代表人们对于中国法学未来走向的疑惑和忧虑就此烟消云散。笔者尽管也不赞成对于所有问题特别是纷繁复杂的重大问题都要设定一个“本质主义”倾向的标准答案,但若从建构而非批判的角度出发,我们也不妨给出一种答案或方案,即便不标准(也许根本并不存在唯一的、标准的答案),也算提供了一种批判展开的新靶向。笔者认为,如果人们对于中国法学未来发展达成某种共识,其应是脱胎于各种建构方案的比较和争论中,而非是在漫无边际的批判、解构中自然生成。通过百年中国法学演进可以发现,几乎所有的论战和纷争大致都可化约为“中西之争”,历史和实践经验又都表明,在“中西之争”中如若单执一方,均不利于共识方案的形成。鉴于此,本文尝试为中国法学未来发展提供一种超越“中西之争”的构建方案,这一方案具体包括民族立场的坚守、传统资源的重整、实践品格的塑造以及开放研究的推进。

  

   (一)坚守民族立场

  

百余年来,中国法学广为人们诟病的就是民族立场的缺失,这也是导致“中西之争”的根本原因。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中国社会科学评价》2019年第3期P73--P82

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