陈国栋:社会矛盾变迁与新时代行政法治的发展

选择字号:   本文共阅读 130 次 更新时间:2019-09-30 00:06:08

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陈国栋  
但从长远与根本来看,它不仅能够更好的促进人的自由的全面发展,也能更好地扩张自由的范围。因为,只有坚持公平分享权的规范性与正当性,私人才有权通过公平竞争程序去参与竞争、分享第二层次公共资源的权利,[72]其自由行动的范围才能更为充分的拓展,创新也才因此拥有更大空间与动力。换言之,如果没有公共资源的公平分享权,市场主体凭什么来要求政府充分开放政府市场并予以公平对待?凭什么要求公共治理的开放以及相应的多元参与、共治共建?因此,正是通过公共资源的公平分享观念,创新与开放才得以拥有更加坚实、广阔的基础与空间,即只要不影响国家根本利益,不影响民生,政府就可以搞开放创新,就应该对创新者给予同等保护与给予,就应该坚持市场化来给开放与创新提供空间,保障人民平等参与、平等发展权利。而第二层次的共享既为公共资源的市场化提供有力的制约机制,确保政府市场的开放,又能通过公开、公正、公平的分配机制来确保公共资源物有所值,给第三层次公平分享权提供了坚实基础,进而为绿色与共享、协调提供了坚实支撑。因此,基于公平分享权的公共资源分配观与自由、开放、创新不仅不冲突,反而同源共生,互相支撑,实现绿色、共享与创新、开放的有机协调与统一。

   注释:

   [1] 毛泽东:《毛泽东选集》(第1卷),人民出版社1991 年版,第322 页。

   [2] 张文显:《新时代社会主要矛盾变化与中国法治现代化》,《法治现代化研究》2018年第4期。

   [3] 李慎明:《正确认识和科学把握中国特色社会主义新时代社会主要矛盾》,载《世界社会主义研究》2018年第2期。

   [4] 刘鹤即指出,“在发展的初期,市场体系并不存在,企业家阶层也软弱无力,政府在培育市场和促进发展方面发挥了重要作用。” 刘鹤:《没有画上句号的增长奇迹》,载吴敬琏、樊纲、刘鹤等主编:《中国经济50人看三十年》,中国经济出版社2008年版,第267页。

   [5] 参见沈国明:《改革开放40年法治中国建设:成就、经验与未来》,《东方法学》2018年第6期。

   [6] 参见谢海定:《中国法治经济建设的逻辑》,载《法学研究》2017年第6期。

   [7] 参见行政处罚法第二章、行政许可法第二章、行政强制法第二章。

   [8] 于安:《发展导向的〈行政诉讼法〉修订问题》,载《华东政法大学学报》2012年第2期。

   [9] 姚建宗:《中国特色社会主义新时代法治建设的方略——中国共产党十九大报告的法学解读》,载《法制与社会发展》2017年第6期。

   [10] 中共中央党史和文献研究院编:《习近平扶贫论述摘》,中央文献出版社2018年版,第9页。

   [11] 李慎明:《正确认识中国特色社会主义新时代社会主要矛盾》,载《红旗文稿》2018年第5期。

   [12]〔印〕阿马蒂亚.森:《以自由看待发展》,任赜等译,中国人民大学出版社2002年版,第 62页。

   [13] 参见龚向和:《论社会权的经济发展价值》,载《中国法学》2013年第5期。

   [14] 中共中央党史和文献研究院编:《习近平扶贫论述摘》,中央文献出版社2018年版,第14页。

   [15] 辛向阳:《论中国特色社会主义事业“五位一体”总体布局》,载《北京日报》2012年8月6日第17版。

   [16] 周佑勇:《逻辑与进路:新发展理念如何引领法治中国建设》,载《法制与社会发展》2018年第3期。

   [17] 魏建国:《城市化升级转型中的社会保障与社会法》,载《法学研究》2015年第1期。

   [18] See W·N·Hohfeld,Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning,edited by Walter Wheeler Cook, Yale University Press,1919,pp.50-51.

   [19] Joseph William Singer .The Legal Rights Debate In Analytical Jurisprudence From Bentham To Hohfeld, 1982 Wis. L. Rev. 975.p985.

   [20]日本学者即指出,尽管不同于自由权,与之存在代差,但“社会权是一种自由权的补充物”。[日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第162页。

   [21] [美]托马斯-E.维斯卡夫:《马克思的危机理论与2 0 世纪后期资本主义的矛盾》, 李朝晖译, 载李惠斌、李朝晖主编:《后资本主义》,中央编译出版社2007年版,第195页。

   [22]习近平:《论坚持全面深化改革》,中央文献出版社2018年版,第52页。

   [23]习近平:《论坚持全面深化改革》,中央文献出版社2018年版,第104页。

   [24] 参见吴畏:《作为治理哲学的新自由主义批判》,《北京行政学院学报》2018年第1期。

   [25]行政领域的市场化实际上可分为两种,一种为过程意义上的市场化,即公共资源的出让与交易必须是通过公平竞争程序来达成的,另一种为结果意义上的市场化,即原本由政府承担的公共职能由市场承担,一般指公共服务市场化。详见陈国栋:《公共服务市场化的市场化规制》,载《现代法治研究》2017年第5期。

   [26] 参见[德]罗尔夫.施托贝尔:《经济宪法与行政法》,谢立斌译,商务印书馆2008年版,第276-277页。

   [27]也正因为如此,欧美自上世纪80年代开始先后都开始了政府合同的公平竞争化、正当程序化建构,以确保市场竞争逻辑的充分运行,实现公共资源配置的高效与私人参与市场经济之自由的充分性。参见陈国栋:《作为公共资源配置方式的行政合同》,载《中外法学》2018年第3期。

   [28]正是基于习总书记要发挥市场在资源配置中的决定性作用的指示,在我国公共资源配置制度与实践中,公平竞争化出让方式的比重越发增大,单纯协议式出让领域则越发萎缩。参见《坚持市场竞争取向,遵循矿业发展规律——就矿业权出让制度改革方案访部矿产开发管理司姚华军》,载《国土资源报》2017年6月17日第1版。

   [29] See Wolfgang Kahl. What Is“New”about the“New Administrative Law Science”in Germany? European Public Law 16.1(2010),p114.

   [30] 参见张茅:《在全国市场监管工作座谈会上的讲话》,载《中国价格监管与反垄断》2018年第7期。

   [31] 习总书记指出,良好生态环境是最公平的公共产品,是最普惠的民生福祉。习近平:《习近平谈生态文明10大金句》,载《人民日报海外版》2018年5月23日第5版。

   [32] 参见易宪容:《中国住房市场的公共政策研究》,载《管理世界》2009年第10期。

   [33] 参见李华、叶敬忠:《谁的水,谁的发展:农村工业中的水资源攫取现象反思——基于对河北省宋村的研究》,载《开放时代》2014年第3期。

   [34] 参见何艳玲:《回归社会:中国社会建设与国家治理结构调适》,载《开放时代》2013年第3期。

   [35] Hanno Kube.“Financing the state—The Tax-funded State versus Multiple and Mixed Financing Strategies, in Debates in German Public Law”,edited by Hermann Pünder and Christian Waldhoff,Oxford:Hart Publishing,2014,pp.133-134。

   [36] 参见焦长权、焦玉平:《“大政府”的兴起:经济发展与政府转型——中国政府公共收入水平研究报告(1980—2014)》,载《开放时代》2018年第3期。

   [37] 〔法〕托马斯.皮凯蒂:《21世纪资本论》,巴曙松等译,中信出版社2017年版,中文版自序,第XVII页。

   [38] 公开透明是行政法上正当程序原则的基本要求,而私法领域为贯彻私人自治原则,追求契约的形式自由、程序自由、选择自由,是排斥公开透明原则的。

   [39] 参见吴林红、黄永礼:《向改革要活力 创发展新优势:习近平总书记参加安徽代表团审议侧记》,载《安徽日报》2014年3月10日,第1版。

   [40] See Terenee Daintith,The Executive Power Today:Bargaining and Economic Control,in Changing Constitution , Edited by Jeffrey L Jowell;Dawn Oliver, Oxford:Clarendon Press,1989,p.197.

   [41] 参见胡敏洁:《福利权研究》,法律出版社2008年版,第79-80页。

   [42] See Thorsten Kingreen, Rule of Law versus Welfare,in Debates in German Public Law,edited by Hermann Punder and Christian Waldhoff, Oxford:Hart Publishing,charpter7,2014.

   [43] 参见王远:《资本主义福利国家的结构性矛盾》,载《社会科学战线》2018年第11期。

   [44] 参见陈国栋:《公法权利视角下的城市空间利益争端及其解决》,载《行政法学研究》2018年第2期。

   [45] See Richard Barnes, Property Rights and Natural Resources,Oxford: Hart Publishing,2009,p90.

   [46] 公民获得以公共资源为交易对象的行政合同的权利即属此种权利。参见陈国栋:《作为公共资源配置方式的行政合同》,载《中外法学》2018年第3期。

   [47] 参见陈国栋:《作为公共资源配置方式的行政合同》,载《中外法学》2018年第3期。

[48] Mathew Blum. “The Federal Framework for Competing Commercial Work between the Public and Private Sectors”, in Government by Contract: Outsourcing and American Democracy, edited by Jody Freeman&Marhta Minow,(点击此处阅读下一页)

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