陈国栋:社会矛盾变迁与新时代行政法治的发展

选择字号:   本文共阅读 130 次 更新时间:2019-09-30 00:06:08

进入专题: 社会主要矛盾   行政法治  

陈国栋  
将此作为诸如城市土地、水流、滩涂、草原等自然资源分配的底线,确保公民民生资源不被地方政府拿去交易给企业用于市场化或者超民生需要,确保公民民生资源不因市场化配置而涨价、不断涨价甚至变成金融投机的产品,反过来危及公民的民生需求。也就是说,只有在保障了公民底线公平型公平分享权的情况下,才能用市场化机制来配置公共资源。这就需要立法者在诸如土地法、水法等涉及民生需要的资源管理法制中明确公民的基本需要型分享权,赋予其权利地位与效力,并通过具体、细致的法律规范将之具体化。对此,应当改进相关资源法制,在法律中明确用于民生的自然资源(包括城市土地)最低比例,从而给行政机关划下不可逾越的红线,进而便于公民以此为基础对抗行政机关的资源配置权力。[56]

   再次,国有经营性资产也要确立尊重和保障公民基本需要型的分享权。当前,我国大量国有或者国有控股企业关涉能源、交通、水源等基础民生产品的供给,为广大企业的生产经营提供了稳定的市场环境,也保障了广大百姓的生活稳定,是民生中不可或缺的组成部分,也构成了公民分享民生公共资源的基本路径。因此,在涉及一般民生资源时,这些企业应当坚持民生取向,以大多数公民而不是少数个体为优先提供实在、亲民的服务。为了确保公民在这些领域的分享权益,法律应当以义务的形式将它们固定下来,避免民生权利因这些企业要服从股东、服从资本市场的压力与逻辑而受损。

   最后,在改革、完善农村集体财产体制时要以生存权与发展权作为建构农民权利的核心。不仅要充分保障农民对于土地与其他集体自然资源的处置权、使用权和收益权,还要有效保障农民主动参与农业产业化和现代化的经营权利,让农民成为乡村经济发展的主要获益者,而不是将具有发展权利的农民迁移到城市中,把农村变成企业家的投资地和富裕阶层的后花园。为此,立法者不能仅仅将农民对集体财产的权利视为一次性交易中的处分权,而是要将该权利建构为可持续发展语境中的发展权,从而确保农民的发展权主体地位,依循农民之于集体财产的权利乃成员权的本质。

   2、通过立法全面确立公共资源市场化分配体制中公民的公平竞争权

   在民生所需之公共资源得到切实保障的情况下,行政机关可以也必须充分践行市场乃资源配置决定性方式的理念,尽可能确保公共资源出让程序的正当程序化、公平竞争化建构,由此实现公共资源配置的公开透明,实现公共资源配置的物有所值。为此,除非有合理的理由,[57]否则行政机关就必须通过公平竞争方式来缔结合同。相应地,必须确定并强化公民要求通过公平竞争程序来缔结合同的权利,确立其在反行政垄断程序中的主体地位,确保其能够在行政机关分配公共资源时得到平等对待,并由此来约束行政机关践行市场化。除了对缔结合同过程中的不公正可以提起诉讼外,公民还应具有要求启动公平审查的权利,[58]由此来要求行政机关制定公平公正的竞标标准,避免行政机关徇私舞弊,内外勾结,量身定做竞标标准,在缔约程序还未展开之前就把潜在缔约人排除在外。在此,要充分发挥新修行政诉讼法所规定的规范性文件附带审查制度之功能,约束行政机关制定规范性文件的权力。除此之外,还必须更加坚决的实施清除红顶中介工作,从而实现更多环节的竞争化、市场化,确保公共资源配置过程的公平竞争性。为此,最好是建立一个统一的行政合同法律体系,统一规范各类公共资源的市场化交易程序。

   在不过度影响企业经营效率、商业秘密与国家安全的前提下,国有企业、国有资本控股企业或集体企业也必须以公平竞争为原则性方式来缔结合同,选择合作伙伴,以此保证第二层次分享权并由此实现公共资产物有所值、保值增值。也就是说,公共资产配置中的公开透明,不仅体现在国企与集体企业改革过程中,也要体现与这些企业的日常运营中。而正是在这一过程中,大量存在着公共财产的市场化与非市场化边界不清,不应有的公权力过度干预与法治化程度较低等现象,[59]也滋生了大量贪污腐败、权钱交易现象。为此,需要将这些行为纳入到招投标法、拍卖法的适用范围,也需要改变国企运行与改革的一味私法化倾向。[60]一味私法化下国有资产的对外经营与交易并不贯彻习总书记所要求的公开、透明原则,难以确保物有所值即国有资产的保值增值,也难以避免交易过程中的权钱交易,实不足取。

   3、以民生为导向法治化二次分配的财政资源分配、给付机制

   毋庸讳言,税收资金、社保资金、医保资金等虽然也属于公共资源,但其中很大部分确实是建基于对私有财产的征收基础上的,对他们的分配属于二次分配范畴,因此,对这些公共资源的分配不可能贯彻自然资源分配的三级公平分享权机制。但是,如前所述,我国财政资源不仅仅源于公民的缴纳,也源于巨量的公共资源之收益,因此,在将这些公共资源用于教育、医疗、卫生等民生领域时,就不能像西方国家那样,将之完全交由立法机关与行政机关自由形成,而是要尽可能的优先保障基本需要型公平分享权。为此,在法治化财政资源的二次分配机制时,应当从如下两个方面出发。

   其一,尽量实现给付的普遍化、均等化。公共财政资源的配置要以满足大多数人而不是少数人的需求为优先。比如教育资源的给付与配置机制,要尽可能满足初始的平等与公平,而不是少数精英的培养;比如医疗卫生资源的配置,要以惠及全民的预防与大多数人所面临病症的治疗为宗旨,而不是服务于少数群体的个性需求。

   其二,落实给付的法制化、程序化与具体化。的确,“公共资源的动员使用和发展目标、发展战略、发展规划和发展措施的决定, 是在政府行政体制内的行政程序或者国家政治决策程序完成的, 与普通社会成员直接发生权利义务关系的情形很少。”[61]但是,一旦公共资源被决定适用于何种领域哪些公民,那么公共资源的分配权就得以和公民的权益发生直接关联,公民的公共资源分享权就得以确定并权利化。[62]为此,在相关的实体分配方案作为给付法制的实体法规范的同时,还需要建构相应分程序法制,来落实公民的给付请求权,规范行政机关的分配权。因此,即使我们不能从基本权利的角度去确立公民要求行政机关提供给付的权利,但至少可以在行政机关已经决定面向哪类群体实施何种给付的情况下,将公民要求给付某一种具体给付的权利具体化,从而确保具有同等资格的人利用这一程序实现获得给付的权利,进入资源分配体系的权利。[63]

   4、发展基于公平分享权的法治化行政决策机制与行政诉讼机制

   要确保公民对公共资源的各层次分享权,还必须建构保障这一权利的法治化行政决策机制与行政诉讼机制。

   仅仅通过立法来确保公共资源配置的底线公平与资源市场化过程中的公平竞争权,还不足以完全规范行政机关的公共资源配置权,因为这还不足以确保公民行使其第三层次公平分享权,亦即对公共资源的受益权。为此,在底线公平已经得到保障的基础上,除了常规的人大决策与监督机制外,在行政机关有权决定配置有多少公共资源投入到民生项目的建设、有多少公共资源付诸市场化以换取民生资源时,必须建立法治化、科学化、民主化的行政决策机制来规范这一过程,确保公民能有效的参与其中,从而更进一步实现公共资源的共有、共享与共治。从实质上讲,公共资源配置行政决策的要义在于公共资源如何配置才是更民主、更效益、更公平的,因此,除了信息公开制度、公众参与代表遴选制度、听证会制度、民主协商制度、政府回应制度等装置外,[64]还要大力建设专家机制提升决策的科学性亦即提高公共资源配置的经济效益与社会效益、降低资源配置的经济风险、社会风险与环境风险,更要提高公众参与的效力,使群众能够切实影响甚至决定公共资源的配置方向、配置方式与配置的多寡。为此,行政机关应当允许并采取各种方式支持公众提供资源配置方案而不仅仅是资源配置诉求与资源配置信息,从而在公众、政府乃至中立第三方提供的方案中进行权衡、综合,最终于讨价还价后形成一个能容纳政府偏好与公众偏好的最大公约数式行政决策。[65]在条件允许的情况下,甚至允许根据群众民主投票的方式来决定公共资源的配置。[66]当然,这需要结合公共资源的功能与性质进行相应的类型化构建。总之,行政机关应当认识到,其固然是公共资源的管理权与配置权的行使者,但公民才是公共资源的主人,因此,只要条件允许,就应当将主人纳入到公共资源配置决策中来。

   无救济则无权利,掌握资源的行政机关之所以缺乏足够的动力公平地分配发展资源和发展成果,正是因为公民共享改革红利的权益没有上升为司法可予救济的权利。于安教授曾经指出,我国此前单一式行政诉讼制度下的主观诉讼制度,割裂了公民、法人和其他组织个体利益与社会公共利益的关系,不利于经济社会发展的协调性和发展型行政争议的综合处理。[67]之所以出现这种狭隘的主观诉讼制度,归根结底是因为没有看到,公民作为公益的分享者,在一定情况下是完全可以基于主观权利化的公平分享权去独立捍卫自己的公共资源分享权,从而公平享有发展资源与发展成果的。为此,就必须改革、完善现行行政诉讼制度,使之能够切实保障公民对公共资源的权益。这固然需要检察院进一步大胆探索如何根据行政诉讼法第二十一条,运用、发展、建构出完善的行政公益诉讼,[68]解决公民主观权利缺失时公共利益欠缺维护者的问题,更需要法院基于公共资源的公平分享权思维,通过判决保障公民对公共资源的权益,并通过司法诉讼形成的压力,促使行政机关完成公共资源的合理配置和发展成果的公平分配,保护和补偿发展中被排斥的群体。进一步说,法院一方面要大胆运用法律解释方法,结合各种公共资源的管理与分配法制,确立公民对公共资源的分享权,使他们能够有效地参与形成公共资源配置决定;[69]另一方面,也要充分运用并发展对规范性文件的附带审查制度。许多公共资源配置行为所依据的,往往不是行政法规、规章而是规范性文件,而且它们依托的是行政机关的公共资源配置权,源于国家的财富权力,而不是对公民消极自由的管制权力,具有司法机关必须承认尊重的效力,简单粗暴的不予使用并不合理、合法。[70]所以,在现实体制下,完全可以也必须通过行政诉讼法所规定的附带性审查来挑战资源分配性文件的合法性,撤销那些侵害、不尊重公平分享权的文件。

  

   四、结语:以落实公共资源的公平分配与分享发展新时代行政法治

  

   基于我国存在大量国家所有的公共资源与财富的制度与国情,在社会主要矛盾由生产力之落后发展为不平衡不充分的当下,仅仅以完善自由权之保护、规范行政权对自由权之干预为中心去完善行政法治,已经不再适应新时代的需要。这绝对不是说不需要继续沿着这一方向与路径完善行政法治体系,而是说,仅此既无力于推动政府进一步开放市场以实现更为充分地发展,也无力于推动政府公平分配公共资源以实现民生领域的均衡。甚至可以说,因为市场会结构性的产生不均衡,一味坚持扩张自由权、限制行政权对自由权的限制从而放任自由权在公共资源配置领域中泛滥,反而不利于新时代社会主要矛盾的解决。因此,新时代的行政法在继续完善以自由权为中心的行政法治体系时,还要有意识在公共资源的分配领域建构以公平分享权为中心的行政法治体系,从而推动公共资源配置的公平与公正。后者不仅有助于矫正民生领域的失衡,也能促进市场的进一步开放,进而为创新提供充足空间,同时也能弥补我国行政法治长期以来的结构性不足与规范性缺漏,即将公共资源配置权纳入行政法治领域,填补公共资源配置上的公共性亏空与法治赤字。[71]为此,必须建构与发展基于公平分享权的公共资源分配行政法治,结合公共资源的类型贯彻三层次的公平分享权,由此实现绿色、共享的法治化、权利化,进而实现开放、创新及其与绿色、共享的协调。

毋庸讳言,基于公平分享的公共资源分配观与权利体系限制了个人消极自由的扩张,因为它不允许保民生的公共资源成为私人交易自由的对象。(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 社会主要矛盾   行政法治  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/118393.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2020 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网