陈国栋:社会矛盾变迁与新时代行政法治的发展

选择字号:   本文共阅读 118 次 更新时间:2019-09-30 00:06:08

进入专题: 社会主要矛盾   行政法治  

陈国栋  
现行行政法未能全面有效、合理地区分市场与政府的职能与限度、边界,从而既无法为更为有效地解决充分发展问题保驾护航,也不能为有效解决均衡问题提供法治保障,导致了民生领域的越发失衡。

  

   三、新时代行政法治发展的路径与具体制度建构

  

   由上可见,继续沿着过往行政法治的发展路径,只专注于市场主体消极自由的保障,而不注重规范行政机关的公共资源配置权,不仅不能解决新时代社会主要矛盾,反而会因放纵行政机关滥用公共资源配置权,而加重发展的不均衡、不充分。因此,发展新时代行政法治既需要限制行政机关市场化配置民生资源的权力以免危及公民的基本生存、发展权,确保其“以社会和协作的方式”配置公共资源,又规范其配置公共资源的市场化过程,实现政府市场的充分开放,同时以此来实现公共资源的物有所值,为民生提供坚实基础。

   毋庸讳言,欲以“社会和协作的方式”,以协调“共享”、“开放”的方式来分配公共资源并不容易,要将这样的理念融入法制进而法治化更为困难。在西方,公共资源的配置属于政府财产权力的范畴,其通常通过民主而不是法治来规制,因此,长期以来,政府的公共财产运用权属于不受法律控制的新特权,法律对如何控制政府的财富权力语焉不详。[40]而民众也很难有司法化的要求政府为其给付公共资源的权利。此即西方国家福利权的司法化难题。[41]不仅如此,在西方国家,政府配置公共资源实现民生的权力还存在着和法治、和经济发展对立的风险,[42]而其根本原因在于政府用于民生福利的公共资源实际上源于私有财产。正是这种资本主义福利国家的结构性矛盾,[43]从根本上导致用来调节民生不均衡的福利行政难以为继。但我国社会主义公有制却为规避这样的困境提供了充分的条件,也为公共资源配置的法治化、为公共资源的共享配置提供了充分的可能,因为社会主义公有制下的公共资源是真正公共的,非私有的,是全民可以共有、共享与共治的。也正是基于公共资源的共有、共享与共治原则,我们可以建构出公民之于公共资源的类型化、层次化的公平分享权,以其来规范行政机关的公共资源配置权,从而建构一个既共享公共财富、又开放经济发展空间的协调型公共资源分配法治,确保政府以“结构上更加平等、面对私人利益更加注重保护公共福利的模式”配置公共资源。

   (一)公民之于公共资源的公平分享权

   依据公民对公共资源的权利的类型与公共资源类型及其配置顺序、实现方式,所谓公共资源的公平分享权可以依序分为如下三种类型、三个层次:

   第一种亦即第一层次分享权为基本需要型公平分享权,亦即底线公平型分享权,是指每个公民获得、使用满足基本生存与发展所需之最起码公共资源的权利。[44]这是公民处于公共资源之主人翁地位的根本维度,剥夺之则从根本上剥夺了主人翁地位。因为,无论是下面第二层次的共享,还是第三层次的共享,都具有很强的不确定性,无法具体化为每个人都能切实平等享有的权利,也不能从根本上保障公民最基本的生存与发展需求。这种权利意味着,每个公民都有出于基本生存与发展需要而利用公共资源的权利;当行政机关配置公共资源时,必须留足充分的公共资源以保障每个公民获得满足基本生存与发展所需之最起码公共资源。而这也是公共资源公共性的第一体现,因为公共资源的公共性首先表现为满足人类的基本生存与发展需要。[45]这就意味着,政府可以通过市场化方式来配置公共资源,但其前提是业已确保了公民基本需要型公平分享权。如果不能满足这种权利,公共资源就不能付诸市场化。这样,无论如何公民都可以依托公共资源而维系起码的生存与发展,而不虞民生资源市场化所致的弱者一无所有。比如,只要农民还享有不允许私有化流转的集体土地,那么他就可以在无法立足城市之时退回到农村依托集体土地维系最起码的生存与发展,而不会因为在市场中竞争失败无路可去时成为城市里的不稳定因素。因此,保障这一权利,即意味着行政机关配置公共资源的权力得到了一定程度的规范。

   第二种亦即第二层次分享权为公民通过公平、公正程序获得超越底线需要的公共资源的利用或开发资格的权利。这种权利主要体现为但不局限于通过公平竞争方式获得公共资源利用、开发合同或行政许可的权利,其一般直接对应、制约行政机关通过合同、许可等方式配置公共资源的权力。[46]换言之,如果说第一层次分享权是给政府配置公共资源的权力划定界线,决定了公共资源市场化的限度与条件,那么这一权利则规范着政府市场化配置公共资源的过程。这意味着行政机关必须采取必要的作为与不作为义务,确保公共资源市场化配置过程的开放、透明与公正。当然,因为公共资源的有限性,也因为物有所值原则,只有少数人能够通过以公平竞争为内核的市场机制获得这种权利,其本质上是公平机会或公平竞争权。

   公共资源既有民生资源的一面,也有作为生产资源与个人劳动结合发展出洛克式私有财产权的一面。在满足民生所需的前提下,公共资源就需要作为生产资源,需要予以公平竞争化亦即市场化配置。这既是为了保障基于公共资源的共有、共享与共治原则的公平竞争权,即平等获得公共资源开发、利用权的权利,也是为了更好的满足公共资源的物有所值、满足公民对公共资源的共享。[47]如前所述,依托于巨量的公共资源,我国政府才能在人均GDP显著不如西方国家的情况下,政府收入占GDP的比重就基本达到了经济合作与发展组织国家的平均水平,并显著高于美国、日本、英国、澳大利亚等主要成熟资本主义国家,所以我们必须发展有力的法治来保障公共资源的物有所值,保障公共资源物尽其用、合理使用,以便更好解决民生问题,这是行政机关必须承担的责任。美国学者即指出,“行政机关作为纳税人财产的管理人,其有采取合理的管理措施以缩小绩效落差的财政责任”。[48]而市场作为资源配置的高效手段,正是能够充分实现公共资源物有所值的手段,因此,确认并保障公民之于公共资源的公平竞争权也是源于实现公共资源经济效益最大化的客观需要。

   第三种亦即第三层次的分享权是享受各种公益的权利。[49]公民所享受的公益既源于被投入民生的公共资源,比如说建立在城市国有土地上的公立学校、图书馆、体育馆、医院等,也源于公共资源被投入市场交易所换取的资金,两者的结合产生了各种公益服务。当然,也有一些公益仅仅是公共资源市场化配置的结果,比如国企经营所得转化的社会保障资金,比如城市土地出让金。其之所以作为第三层次权益,主要是因为公共资源只有被满足了底线需要、被市场化交换后才能被用于公益。这种受益权和底线需要型公平分享权一样,可以作为有效避免民生不平衡的工具。进言之,公民享受的各种公益越丰厚,越坚实,那么公民就越能免于民生方面的失衡。当然,要保障公民能够享受更为丰厚、坚实的这一层次权利,就必须在规范政府政府市场化配置公共资源的边界,制止其将公共资源无度地投放至市场而不是留足足够公共资源来建设学校、医院、图书馆等公益设施的同时,规范政府市场化配置公共资源的过程,切实保障第二层次的通过公平、公正程序获得超越底线需要的公共资源的权利,从而确保公共资源物有所值。换言之,如果公共资源没有实现物有所值而是在交易中流失,那么这一层次的公民权利就会被损害。因此,尽管这种权利不像前两种权利那样可以具体化为个体的权利,但公民还是可以通过共治的逻辑,以参与公共决策的方式来监督公共资源的市场化配置过程,避免公共资源的流失,避免自己的分享权受损。

   (二)公平分享权路径下新时代行政法治的具体建构

   根据上述公平分享权类型,新时代行政法治的发展路径就在于根据公共资源的类型,以上述公平分享权为出发点,建构公共资源的公平分配与分享法治体系。除了要继续完善自然资源确权制度,继续完善国务院向全国人大常委会报告国有资产管理情况制度,继续完善自然资源的内部管理体制,继续建立、完善中央企业违规经营投资责任追究制度等制度,通过立法明确行政机关转移一定比例公共资源交易所得用于民生以便切实保障公民第三层次的分享权等制度外,这一行政法治体系应当按照如下路径来建构。

   1、在立法层面确保公民对基本民生所需之公共资源的基本需要型分享权

   如前所述,民生失衡的重要原因是公共资源配置的市场化,因此确保民生、实现均衡的关键就在于优先保障公民对公共资源的基本需要型分享权,限制公共资源市场化的范围,限制市场逻辑及其背后的不受国家干预的消极自由观的泛滥与扩张。

   正如常建教授指出的,以消极自由为核心的人权体系,“将各项个人自由权利作为人权的核心内容,而将其他人权作为保障个人自由权利得以实现的支持性权利……将保障个人自由权利作为合理限制其他人权的根据,只能够用自由权利限制自由权利;将对个人自由权利的尊重和保护状况作为评价人权状况的核心标准,而将其他人权的实现状况只作为第二层次评价内容”,所以其必然“导致对个人自由权利缺乏必要的限制,使个人自由权利与其他人权和公共利益之间难以协调”[50]。这种权利观如果放在公共资源配置领域,同样必然导致行政法体系缺乏共享思维,无法增进和实现包容性增长、协调发展,即民生权益与经济发展权益的协调。究其根本,是因为自由主义权利观关注的是个人不受国家干预的消极自由空间,要求放松对个人自由的管制,扩张公民自由或财产权的辐射范围,通过市场交易机制将更多的资源纳入私有财产权的支配领域,从而必然导致为民生所需的必要资源通过市场机制集中到少数人手中,形成自由权与基本生存权、发展权的冲突。比如,买卖土地的自由,必然与通过限制集体土地买卖而保障的农民生存权、发展权存在冲突;而开发商品房而不是经济适用房的自由,自然会压缩经济适用房的份额,将大多数市民挤到商品房市场,从而损及居住权这一最基本的生存权。[51]

   因此,要解决民生领域的不均衡问题,就必须转变公共资源分配领域中的权利观念,去除新自由主义的公共资源分配观,建立以分享权为基础、为核心的分配观。也就是说,公共资源的开发与利用要坚持基本需要型公平分享权与发展型分享权的二分法,坚持底线正义,以生存权与发展权为优先,而不是以自由权为优先。只有在底线性分享权得到保障的情况下,才能将公共资源拿出来通过市场化逻辑交易,从而满足一些公民通过金钱获取超越底线需要的公共资源的自由。

   首先,在自然资源分配领域确立环境权的优先性。自然资源既具有财产维度,能满足人们的生产与生活需要,也具有生态维度以维系人类的生存需要[52],因为人类的生存与延续,必须以清洁的空气、洁净的水以及其他各种环境要素为前提,这些环境要素由此构成个体生存权所不可或缺的条件。由此,自然资源作为人类健康生存所需的基本环境而存在,而不仅仅作为人类生产的对象与财富的来源而存在,环境权作为一种权利也由此产生并独立于资源物权。而对自然资源的开发与利用,也就不可避免的要兼顾财产权利与环境权利两个维度。基于基本生存需要的优先性,在自然资源开发领域,一定要有意识地通过立法建构基于管制性规范的环境权确权机制,[53]设置合理的环境管制规范及相应的环境权来规范企业开发自然资源所伴随的环境损害行为,由此尽量确保公民对清洁空气、水源与土壤的分享权不因此被剥夺,公民的健康、生命与财产不致于因企业开发而陷于环境风险之中。[54]唯有如此,才能尽可能地摆脱环境维护因缺乏私权参与而只能有赖于公权力的困境,才能尽可能地将绿色原则化为可操作性强的法律上的权利义务机制。当然,公民环境利益不可能完全权利化。对此,还可以基于国家环境义务论与公民程序性环境权论,[55]进行相应制度建构,尽可能实现环境保护的法治化。

其次,在自然资源与国有城市土地分配乃至相关的住房领域确立基本需要型分享权的优先地位。立法者与执法者要有意识地留足基本民生所需的公共资源,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 社会主要矛盾   行政法治  

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/118393.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网