江必新 徐庭祥:行政诉讼客观证明责任分配的基本规则

选择字号:   本文共阅读 381 次 更新时间:2019-09-24 08:49:08

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江必新   徐庭祥  

  

   其次,由法官裁量决定客观证明责任分配,无法实现促进证明活动有序进行的前置影响功能。为了避免最后的证明结果是真伪不明,当事人必然要对自己负客观证明责任的待证事实积极举证,故客观证明责任决定主观证明责任,即当事人需要就哪些要件事实首先提供证据。可见,何时该由哪方当事人提出事实主张并提供证据,何时该由哪方当事人提出反驳并提供证据,都由客观证明责任决定。因此,如果由法官裁量分配客观证明责任,当事人将在举证期限届满后也无法确定自己是否正确履行了主张责任和主观证明责任,也无法确定自己是否会因此而败诉。这显然破坏了客观证明责任促进证明活动有序进行的前置影响功能。因此,“举证责任的分配必须采用一般抽象的形式。按照法官自由心证或者按照公正性、盖然性对举证责任进行个案式的分配是不可想象的。”

  

   (二)由法官自由裁量分配客观证明责任不合法

  

   由法官裁量分配客观证明责任还会造成对实体法的篡改。这是因为实体法已经规定了当事人之主张得到法院支持需要满足的要件事实,但在法官裁量分配客观证明责任的情况下,法官实际上可以任意增加或者减少当事人主张得以成立的要件事实,正如美国学者埃尔曼所言:“举证规则可能使实体法规则完全不起作用”。实体法以诉讼请求与抗辩、抗辩与再抗辩的逻辑关系来规范调整对象,哪些事实是诉讼请求根据的事实,哪些是抗辩的事实,都是由法律规定的,而不可由法官自由裁量。如果允许法官自由裁量分配客观证明责任,则必然导致法官能够将法律规定属于诉讼请求的事实交由被告承担客观证明责任,将属于抗辩的事实交由原告承担客观证明责任,这样做无疑是违反实体法的。“法律不能让法官任意进行属于诉讼事由、属于抗辩的裁决。证明责任的规定必须以法律规范来实现,允许上告法院对它的适用进行审查。”换言之,实体法的逻辑结构已经包含了立法者对客观证明责任的分配,这也意味着禁止法官在一般情况下对客观证明责任分配进行裁量。

  

   综上所述,由法官裁量不仅破坏客观证明责任的制度功能,还有违实体法,只有事先明确的规则才能保障其制度功能的合法实现。“哪一方当事人应当承担重要的和有争议的事实主张的不可证明性的不利后果的问题,必须根据固定的、抽象的法律规则来加以回答。理论界不能也不允许放弃寻找这样的规则,实践需要它们,实践要求理论界找到这样的规则。”


三、我国传统举证责任分配标准不能作为基本规则

  

   要以建构基本规则的方式填补客观证明责任分配的法律空白,该基本规则就必须是一元而非多元的。唯此方能在遇有法律空白时,确定地适用该一元的基本规则,而不用在多元的基本规则中进行选择,因为这样的选择又会使客观证明责任分配落入法官自由裁量的范畴。然而,我国行政法学界长期以来将多种标准同时作为行政诉讼客观证明责任分配的根据,主要包括:有利于监督依法行政;有利于保障行政相对人合法权益;有利于发挥行政机关的举证优势等等。这些标准虽然在形式上符合基本规则一般、抽象的要求,但都存在普适性和明确性不足的缺陷,并最终将客观证明责任的分配归于法官自由裁量,难以实现客观证明责任的制度目的与功能。

  

   (一)我国传统分配标准的缺陷

  

   1.不具有普适性

  

   普适性是一元基本规则的必然要求。一项诉讼制度中,除特殊的客观证明责任倒置外,基本规则应当能够涵盖所有的一般客观证明责任分配规定,如此才能确立其普适性。但我国传统的行政诉讼举证责任分配标准与现行制度中对客观证明责任的分配并不完全相符。比如有利于监督依法行政的分配标准与《行政诉讼法》第38条第1款不符,因为行政相对人是否提出申请由行政机关承担客观证明责任显然更有利于监督依法行政,但现行制度并没有做这样的规定,说明《行政诉讼法》第38条第1款并非以有利于监督依法行政作为其分配客观证明责任的根据。又如有利于保护行政相对人合法权益的分配标准同样与《行政诉讼法》第38条第1款不符,因为由行政机关对原告是否提出申请承担客观证明责任更有利于保护相对人的合法权益。

  

   因此,有利于监督依法行政、有利于保障行政相对人合法权益等标准,不能解释《行政诉讼法》第38条第1款对客观证明责任的分配,故这些传统的分配标准之观点并不能完全涵盖现行制度分配客观证明责任的基本规则,而仅能解释部分客观证明责任分配条款。基本规则需要具备普适性,才能具有规范性,“要让这些原则能够直接帮助法官进行判决,亦即主张他们具有法律效力,而不是拿这些所谓的原则来对现有的法定证明责任分配的立法目的进行解释。”因此,有利于监督依法行政等传统标准无法作为我国行政诉讼客观证明责任分配的基本规则。

  

   2.明确性不足

  

   实际上,我国传统分配标准理论大多以某种实质公平理念作为依据。考虑与证据的距离远近及控制证据的情况、考虑待证事实发生的盖然性、考虑举证的难易程度等等,都是在考量如何更加公平合理地分配客观证明责任。但这里的问题是:不能以某种实质公平理念作为基本规则,因为存在明确性不足的缺陷。以考虑待证事实发生的盖然性作为分配标准为例,有论者将盖然性作为《国家赔偿法》第26条第2款的分配依据,即“对于绝大多数公民来说,是不会,也不敢去无中生有找行政机关麻烦的。”那么,这样的盖然性推论能否作为行政诉讼客观证明责任分配的基本规则呢?答案是否定的,因为《行政诉讼法》第38条第1款就与这样的盖然性推论不符,其并未以绝大多数公民不会找行政机关麻烦为由而规定行政机关对行政相对人提出申请负客观证明责任,而是作出了相反规定。因此,类似盖然性推论这样的以实质公平理念作为分配依据的标准,最多只能解释部分分配规定,但无法作为基本规则,原因在于何为实质公平的明确性不足。“根据公正性自由裁量的法官,是依据其感情而不是依据什么原则来裁量的。每一种法安全性均将会消失得无影无踪。因为每个人对公正均有不同的认识。”因此,如果以明确性不足的实质性标准作为分配规则,最终会使客观证明责任分配落入法官自由裁量的范畴。

  

   (二)我国传统分配标准存在缺陷的原因

  

   我国传统分配标准存在缺陷的根本原因在于试图从实质目的角度去抽象各个分配规定的共性,这注定是无法成功的。其原因在于不同的客观证明责任分配规定必然包含不同的目的考量,比如前述取水许可纠纷与政府信息更正纠纷,两者客观证明责任分配的价值选择和利益平衡必定是不同的。更多的行政诉讼案件,由于归属于不同行政领域和不同类型的行政法律关系,在分配客观证明责任时更是有千差万别的利益考虑,由原告还是被告承担真伪不明的风险不可能有完全相同的目的考量。但我国传统分配标准理论从目的角度把握分配规则,试图用单一目的作为客观证明责任分配的基本规则,本身即是一种缺陷,因为“问题的关键在于,立法者必须有足够的立法空间,以便在具体情况下依据不同的立法目的对证明责任做相应的分配。如果试图通过一个或者几个原则来限制,就会导致宪法所不能容忍的对立法者的自由空间的干预。因此,证明责任分配问题就不是正确的实质性依据问题,而是一个立法者的抉择取舍问题。”

  

   综上,由于普适性不足、明确性不够,传统分配标准理论不能作为行政诉讼客观证明责任分配的基本规则。但通过批判传统分配标准,可以证立行政诉讼客观证明责任分配基本规则应当具备的基本条件,即有一般的抽象形式,同时还需具有普适性和明确性。


四、以规范说作为基本规则

  

   (一)规范说的基本主张及其规范性来源

  

   德国法学家罗森贝克(Leo Rosenberg)提出了客观证明责任分配的规范说:“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(法律效力对自己有利的法规范)的条件。”当事人对自己有利的法规范的要件事实承担客观证明责任,这是规范说对客观证明责任分配的基本主张。

  

   规范说本身的规范性来源于法律适用的基本方式,即只有在法规范的要件事实在真实的事件中得以实现时,法规范才会适用于该事件而产生法律效果。因此,要想有利于自己的法规范得到适用或者要想有利于自己的法律效果得以产生,当事人必须证明该对其有利的法规范之要件事实在真实事件中得以实现,否则将因该法规范不能适用而承担不利后果。这一不利后果的承担,不仅发生在要件事实被证明为不存在时,也发生在要件事实真伪不明时。因此,当法规范要件事实真伪不明时,由主张适用该对其有利的法规范之当事人承担不利后果。可见,规范说的这一基本主张是法律适用基本方式的必然结果。据此,规范说基于法律适用的基本方式,对所有拟适用的法规范之要件事实的客观证明责任分配具有规范性。

  

   (二)规范说的民事诉讼表述及其规范性来源

  

   要把规范说的基本主张用于规范具体案件的客观证明责任分配,还需要阐明何等法规范属有利于原告,何等法规范属有利于被告,从而形成具备足够明确性和确定性的基本规则。

  

   罗森贝克提出,何等法规范对哪方当事人有利的界定,应当以法体系的普遍结构为基础。他指出,所有的法体系都以一个基本规范和与之相对的相对规范之间的对抗关系作为基本结构。基本规范规定一般通常情况下的法律效果,相对规范则在一般通常情况的基础上规定若干的例外情况,并使这些例外情况的法律效果与基本规范的法律效果相对抗,要么不允许基本规范的法律效果产生,要么将基本规范的法律效果在持续一段时间后消灭,要么将基本规范的法律效果予以排除。

  

   具体到一个诉讼中,一项诉讼请求必定是以一个法规范作为依据的,故可以把作为诉讼请求依据的法规范等同于基本规范;而针对诉讼请求的一项抗辩,必定是以与基本规范相对抗的一个相对规范作为依据。于此,可以把作为诉讼请求依据的基本规范界定为对原告有利的法规范,把作为对抗诉讼请求的相对规范界定为对被告有利的法规范,并进而根据法体系中法规范之间的对抗关系在原告与被告之间分配客观证明责任。换言之,由原告对于己有利的基本规范的要件事实承担客观证明责任,由被告对于己有利的相对规范的要件事实承担客观证明责任。“这是为什么人们将证明责任称为‘民事诉讼的脊梁’的原因,因为将事实材料划分成诉讼理由、抗辩、再抗辩等,均是以证明责任为基础的……这种逻辑关系是每一个民事诉讼的骨架。”

  

基于这一判断,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《中外法学》2019年第4期

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