孙国祥:改革开放以来经济刑法基础理论述评

选择字号:   本文共阅读 269 次 更新时间:2019-09-22 00:12:24

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孙国祥  
“相信在今后一段时间里,对经济领域犯罪的有关规定做修改、补充仍将是我国刑事立法的一项重要任务”(P28)。这既为经济刑法基础理论研究提出了任务,也是其进一步发展的重要契机。笔者以为,未来经济刑法基础理论研究应在以下几个方面着力。

   (一)丰富经济刑法基础理论命题

   40年来,不断有学者从学科的精细化以及市场经济发展的需要等方面论证经济刑法的学科独立性。虽然这些努力当然是可贵的,但学科的独立性不能简单地从传统刑法学的定型化的概念、工具出发,需要开发和形成独立的分析工具,有自己独特的命题或者说有自己的“工具库”、知识系统,有自己的“构件”。德国刑法学者认为,经济犯罪具有以下特点:经济犯罪的保护法益并非是个人法益,而是集体法益。多情况下的犯罪是所谓的特殊主体犯罪,只有某类人才能实施。经济犯罪中很多犯罪仅需引起抽象危险,而无需实害或者具体危险。许多情况下无需故意,而仅需过失就可以构成。而且,“为了便于起诉,在行为的早期阶段就将行为予以犯罪化已经成为一种趋势”(P311)。这在某种程度上揭示了经济刑法的特点。为了彰显经济刑法本身的独立性,经济刑法至少可以在集体法益、法定犯(行政犯)、特殊的出罪事由、单位犯罪等命题上深耕细作,形成一批反映经济刑法规范特征的基础命题。

   (二)科学选择经济刑法的犯罪论体系

   梳理出重要的命题、概念这些基本构件以后,这些命题还需要加以体系化,进行合理的架构。经济刑法研究之所以缺乏大的影响力,原因之一就是经济刑法的基础性概念尚未形成体系。犯罪论是刑法理论的核心,是诸多概念的体系性安排。“没有明确、合乎逻辑安排的论证以及一个清楚的基本原理,就没有科学的基础研究”(P20)。犯罪论体系是采取“四要件”的传统构成模式还是引进德日刑法学阶层论体系,刑法学界至今仍争议不断。不过,通过长达十余年的对德日刑法学中“阶层式”犯罪论体系的介绍,部分学者据此批判和否定了传统“四要件”犯罪论体系。尽管传统的“四要件”说仍为许多学者所坚守,但“阶层式”的犯罪论体系的拥趸者也越来越多。不同的模式实际上反映出思维范式的不同。对经济刑法总论的研究需建立在内容完备、体例清晰的犯罪论体系的基础上,这也就难以回避犯罪论体系的选择。在笔者看来,“四要件”和“阶层论”并不需要争得你死我活,两者完全可以在实践中同时存在并在竞争中获得发展。“四要件”的犯罪论体系是相对直观的平面式思考,这种思考模式对传统犯罪的分析具有简单、直观的优势。但经济犯罪具有特殊性,似乎阶层式的犯罪论体系更适合于经济刑法。首先,经济刑法缺乏法定的犯罪阻却事由,出罪事由天然不足。而在阶层式的犯罪论体系中,犯罪阻却事由具有一定的开放性,刑事政策的需要等都可以成为行为的出罪依据。其次,在责任层面,经济犯罪的认定也具有特殊性。由于经济犯罪的大量主体是法人单位,在美国,对经济犯罪大量采用严格责任、代理责任和企业责任等“客观主义”的责任原则(P14)。在我国,传统的主客观相统一的责任原则是否完全适用于经济犯罪,值得进一步研究。特别是随着刑事合规制度的推行,传统的责任原则正受到冲击。此外,经济犯罪由于法定犯居多,传统的“四要件”刑法理论在故意成立的要素中,对违法性认识持否定的态度。但“就经济刑法之‘技术性的’法规范而言,唯有对规范有认识,才能感受合规范行为之召唤;整体而言,经济刑法对普通刑法错误学说之发展,造成决定性之影响”(P78)。不过,阶层论的犯罪论体系被贴上了晦涩难懂的标签,让人望而生畏,学界的任务是需要在“阶层论”的内在逻辑与司法人员的理解之间搭建便捷的沟通桥梁。

   (三)辩证分析经济刑法逆“非犯罪化”趋势

   在当代中国经济刑法发展中形成的犯罪化趋势,是新时代需要长期研究的课题。在特定历史时期内,非犯罪化曾被视为现代刑法发展的重要趋势。但晚近以来,与刑法整体的非犯罪化趋势不同,刑法尤其是经济刑法逆非犯罪化的趋势明显(P35)。

   国内外许多学者对经济刑法的犯罪化趋势持批判的负面评价态度。如有德国学者指出:“在经济刑法领域立法活动的特定基本原则已经弱化。”(P381)我国也有学者旗帜鲜明地主张国家立法机关应该停止“犯罪化作业”(P108)。

   但也有不少学者对经济刑法的犯罪化持肯定的态度。经济刑法虽然是刑法的一个有机组成部分,但经济刑法也有其自身的发展逻辑,其与普通刑法犯罪化的机制并不完全相同,我们要站在经济刑法本身的发展视角理解犯罪化与非犯罪化的问题。况且,对刑法而言,犯罪化与非犯罪化本身就是动态发展的。进入21世纪以来,信息化、互联网日益嵌入经济生活的运行机制中,经济领域的失范现象增多,对经济秩序的维护带来了新的挑战,一些经济犯罪披上了“互联网+”的外衣,模糊了罪与非罪的界限。面对新经济业态出现的种种失范现象,经济刑法虽然不能冲锋在前,但在需要之时也不能视而不见。一些学者尽管对经济刑法的犯罪化趋势持批判和怀疑态度,但也无奈地发现,质疑不会阻碍这些领域的进一步扩张——犯罪化将会作为优化违反秩序之行为方式的拿手工具,从趋势看,国家仍将会强化而不是遏制经济刑法和金融刑法的扩张(P382)。

   当然,在经济刑法犯罪化的趋势中如何既把握“度”,又同时关照非犯罪化的需要,仍需进一步研究。西方国家的经济刑法构建在传统的自由竞争基础上,犯罪化实际上是在自由竞争的基础上拾遗补阙,体现出犯罪化进程中的单向性“加法”。我国市场经济脱胎于计划经济体制,计划经济体制的基础是管制,经济刑法是市场管制的后盾。在市场经济体制建构中,我们应当思考,传统的某种管制是否已经阻碍市场改革的进程?管制是否需要刑法作为后盾?这就需要在经济刑法犯罪化的进程中同时做“减法”,对不适应改革要求的现行法律法规,要及时修改或废止,不能让过时的法律条款成为改革的“绊马索”。换句话说,我国经济刑法的发展不仅承担着犯罪化的任务,也承担着非犯罪化的任务,其不应该是单向性的犯罪化或者非犯罪化。

   (四)发展经济刑法规范解释的方法

   刑法的解释是晚近以来刑法学研究的重点。经济刑法体系是概念的有序集合,但任何概念都具有一定的相对性,都不会是圆满的。除了有共识性的核心内涵外,也存在难以定义的边缘和缝隙。如果不能处理好这些边缘和缝隙,经济刑法的司法适用就可能导致其与规范的初衷背离。经济刑法的正确适用,离不开正确解释的引导。应当肯定,影响刑法解释的因素很多,立法的意图、文字本身的张力、社会当下的需要等,所以形成了各种解释方法。面对多重的解释方法,学界并未形成共识性的刑法解释逻辑。

   首先,经济刑法的实质解释限度在何处?学界并不反对经济刑法的实质解释。因为选择某种确定的规范解释,是由它可以最好地实现规范适用者(立法者)的目的决定的(P70)。我国学者也明确提出,在经济犯罪的规范解释中,应当注重对经济犯罪规范进行刑法价值上的独立判断。“当某种经济不法行为不具有经济犯罪规范所指向的特定的社会危害性而刑法条文在字面上能够将该种行为包含在其中时,规范的实质内容应当优先”(P58)。不过,也有学者基于对企业家、商人刑事风险的担心,认为不允许而且也不应当通过刑事司法从根本上加以限制,只要其中没有包含应当加以干涉的欺骗或者第三者的强制,当出现新的保护和改革必要性时,只能通过对现行法定犯罪构成的解释或者规定新的犯罪构成来解决。“然而,对现行刑法过度广泛的解释,危害了对经济生活有根本意义的法律的可预期性。”(P169)

   其次,经济刑法具有跨学科的特点,经济刑法的解释也需要有跨学科的思维。传统犯罪的研究与心理学、犯罪学等学科联系紧密,但经济刑法中的犯罪行为研究(比如逃税、商标侵权等),需要从其他学科中汲取营养(P1)。海关、金融、税收等一系列经济运行的制度,对经济刑法的解释具有重要意义。然而,经济刑法中的概念是否完全受制于前置性的行政法规,尚值得探讨。形式上相同的概念由于不同法律规制目的的不同,采取同一解释,有可能拓展刑法的干预空间,造成因行政权扩张而导致的刑法干预范围过罪化风险(P71)。

   再则,对于开放性的规范(例如兜底性的条文),刑法的解释应该谨慎和严格。在德国,宪法法院一方面肯定立法机关可以使用简单的方式,即通过制定开放、概括的犯罪,让司法机关找寻合宪的解释。这就使立法机关的权力向司法机关转移,使后者成为准立法机关。另一方面又要求,法律语词的解释尤其是涉及刑法时,必须非常严格,法学理论有义务通过确保非常准确的解释来限制对犯罪要素可能的宽泛理解(P312)。由此,撇开刑法解释的一般逻辑,经济刑法的解释能否发展成经济刑法独特的解释方法,需要进一步论证。

   (五)构建有效的经济犯罪刑罚体系

   刑罚体系源于刑罚目的。如果说对于自然犯,刑罚目的主要是报应,预防只是刑罚正当性的附加目的,那么对于经济犯罪的刑罚目的,则主要是为了预防,而且主要是一般预防而不是特殊预防。经济犯罪的刑罚体系如何构建?现代刑罚体系以自由刑为核心,也正因为自由属于公民的核心价值所在,所以自由刑的设定受到严格的限定。现代各国对经济犯罪采取的刑事责任方法呈多元化的趋势,包括刑罚方法、保安处分以及行政处罚三类,形成了一个有别于以自由刑为主导的新的刑事责任方法体系。

   在我国经济刑法对经济犯罪所规定的刑罚体系中,一向是以自由刑为主,以财产刑为辅。在现行《刑法典》第三章规定的107个罪名中,法定最高刑分别为:死刑的2个;无期徒刑的30个;15年有期徒刑的15个;10年有期徒刑的17个;7年有期徒刑的24个;5年有期徒刑的8个;3年有期徒刑的9个;2年有期徒刑的2个。法定最高刑为5年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑的96个,占了全部107个罪名的近90%。在形式上,107个罪名中有57个罪名的法定最低刑是罚金,占了全部罪名的53%。但罚金仅仅是与有期徒刑、拘役、管制并列的选择适用的刑罚,现实中鲜见有单科罚金的处理。经济刑法规定的所有经济犯罪,都把有期徒刑作为选择适用的主刑,财产刑只是一种附加刑。我国学者指出:现行《刑法》对经济犯罪仍然处罚偏重。经济犯罪的刑罚常常与财产犯罪类比,“财产犯罪是自然犯,财产取得直接;经济犯罪是通过经济行为实现,通过交易行为获得同样所得数额的经济犯罪的社会危害要小于财产犯罪,这种认识今后会继续深化并在刑事立法和司法实践中得以体现”(P11)。这种为了预防利益而用严厉刑罚来威吓的处理方式,其刑罚的正当性何在?确实值得深思。

   此外,我国刑法针对特定的犯罪设定了特殊的量刑情节,例如,《刑法》第383条和第390条都规定了贪污贿赂犯罪中的特殊从宽情节,这对于反腐败中宽严相济刑事政策的贯彻起到了积极作用。经济犯罪不同于普通刑事犯罪,司法解释及刑事政策中也有一些从宽的规定,但没有提升为法定的量刑情节。经济刑法的完善,是否可以考虑增设一些特殊的针对经济犯罪的从轻、减轻和免除处罚事由,这也需要学者进行充分的研究和论证。

   (六)积累中国经济刑法学的理论自信

   如前所述,尽管我国经济刑法研究形成了比较丰富的成果积累,但大多数成果都是在借鉴和吸收国外经济刑法学研究成果的基础上形成的。在进一步发展中,需要处理好消化吸收与理论创新的关系。经济刑法的一些基础性理论,具有超越特定时空的普遍价值和意义,与我国经济刑法的建构具有兼容性。“在一个全球化的时代,刑法的趋同性越来越明显”(P24),当下经济刑法的理论研究仍需要重视和追踪国外经济刑法理论的发展。

需要强调的是,中国经济刑法基础理论的建构不能全盘接受西方的理论。经济刑法基础理论需要回应的是中国社会发展进程中的新问题,在这些问题中,有些是中国所特有的,因此要辨识西方经济刑法理论中那些与我国社会不兼容的内容。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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