王旭:论国家在宪法上的风险预防义务

选择字号:   本文共阅读 148 次 更新时间:2019-09-18 22:48:39

进入专题: 风险防范   国家义务   法教义学  

王旭  

  

   摘要  人类已经步入风险社会,预防重大风险是当代中国治国理政“底线思维”的要求。宪法是各种社会子系统的统一规范平台与链接,必然要求国家肩负起风险预防的义务。风险概念在宪法教义学上可以通过区别“危险”概念加以建构,中国宪法文本中蕴含七种不同领域的基本风险形态。宪法上的预防义务是国家保护义务的拓展,其在中国宪法上则有人权保障和国家现代化建设的双重需要。中国宪法上的风险预防义务规范体系包括“监测-评估-控制”“反思-协调-学习”“处置-转移-分散”和“完善-发展-容忍”四种规范形态。风险预防活动必须接受合宪性审查,以防止国家滥用剩余风险的分配权或借助预防侵犯公民基本权利。

  

   关键词  风险预防  国家义务  法教义学  合宪性审查  比例原则

  

   中国正在步入风险社会。2003年的“非典”事件促使政府和社会意识到突发性公共安全事件对传统安全观念和治理手段提出了挑战,并由此催生公共安全应急保障体系的制度设计与实践。十几年来,中国始终处在各种风险的包围之中,“风险预防”也日益成为公共安全立法的关键词。除了立法机关已经意识到立法必须从“事后危险消除”模式走向“事前风险预防”模式,最高行政机关也意识到,国家自身也会成为一种风险源,从而尝试提出“风险评估”作为约束自身决策的制度努力。2019年3月,国务院常务会议审议通过的《重大行政决策程序暂行条例》第23条规定:“重大行政决策的实施可能对生态环境、社会稳定等方面造成不利影响的,决策承办单位或者决策机关指定的有关单位应当组织对决策草案的可靠性和风险可控性进行评估”。

  

   从对外部环境的风险预防到对自身进行规制以避免产生风险,意味着中国国家治理中全新的“风险世界观”的建立,意味着国家的风险预防义务在实定法层面开始明确。尽管行政法学、刑法学等部门法学对于国家如何在具体法律领域预防风险已经做了大量探讨,但一种国家义务的理论抽象和说明归根结底需要在作为法秩序基础的宪法层面进行建构,以避免风险理论的法学研究处在部门法碎片之中。如果我们不能在宪法学层面提炼出国家的风险预防义务,那么就无法对具体部门法的制度设计给出妥当的合宪性指引与评价,风险预防的法体系也将缺乏宪法支点。

  

   国家在宪法上的风险预防义务归根结底需要回答两个问题:第一,如何建立国家风险预防义务的宪法教义学框架,明确“风险”与“预防”的宪法含义及内容体系;第二,如何明确国家风险预防义务的宪法界限,国家在履行该义务过程中采取的手段如何接受合宪性审查,以确保宪法教义学的更新不会背离立宪主义的根本立场。本文试图对这两个问题进行分析与回应,尝试初步建立风险预防的宪法学理论框架。


一、国家风险预防义务的社会理论基础

  

   宪法上风险预防义务的背后是人类社会的危险世界观(现代性)向风险世界观(第二现代性)转变的历史过程。在社会理论看来,风险意识的形成是人类世界观重大转变的表现,是人与环境、人与自身关系重大调整的产物,归根结底是人对工业社会现代性进行反思的结果。在此,我们可以通过考察卢曼和贝克两位重要社会学家的观点来揭示“风险世界观”的基本成因和特征。

  

   (一)卢曼的风险社会学

  

   卢曼认为,在最一般意义上,危险或风险都意味着某种损失,而这种损失是各种系统认识和判断的结果。系统认识有两种基本类型:一种是自我观察(即所谓“二阶观察”——对“观察”的观察),一种是观察环境。从而,对损失的观察也有两种类型:一种是潜在损失,它与系统对自我决定的观察和判断有关,这种损失就是“风险”,由系统本身的决定和决策造成;另一种是由外部因素带来的损失,由外部环境造成并被系统观察到,这种损失就是“危险”。换言之,风险是系统主观判断与自我认识评价的结果,是一种潜在的、非现实的损失,故特别强调对其进行评估与预防;危险则是由客观环境带来的、被系统捕捉与发现的现实存在,因而是一种已然的损害,需要予以消除和克服。

  

   卢曼观点的深刻之处在于引入了系统自身的认识与反思这个维度来理解风险概念,从而打破了自笛卡尔、康德主体哲学以来的机械世界观。这种世界观建立在牛顿经典力学所证明的确定性秩序和康德的普遍形式伦理学基础上,“危险消除”模式假设必然存在一个确定的、原初的秩序。人类理性自然法和法典化运动背后的哲学预设都是存在一个有着确定秩序的世界。一个损害出现后只要往前回溯找到产生的原因,并努力将这个原因消除,世界就能恢复正常的秩序。然而,卢曼强调风险本质上是系统在执行特定功能过程中自我认识与决策的结果,它每一步基于之前的认识所做出的决定都会“同步”影响另一个系统对此的反应,但由于系统都只按照自己内部的自我指涉系统来操作(如法律系统只按照合法/非法的二元代码来处理信息),从而导致不同的系统对风险是否存在及其大小的感受不同,由此采取的行动也就不同,这反过来又产生和加剧了新的不确定性。这就是卢曼所说的风险是一种“关于未来的现在描述形式”。“未来”包括无限的不确定与可能。因此,对风险的理解需要打破线性时间观和机械因果律,这是风险社会与功能尚未分化的古代社会的最大不同。

  

   (二)贝克的风险社会学

  

   卢曼对风险的认识坚持价值无涉的描述社会学方法,贝克对风险社会的理解则建立在特定的社会批判理论基础之上。他认为“风险社会”是相对于“阶级社会”而言的概念。贝克认为,“阶级社会”的社会矛盾集中体现在由于财富短缺而造成的分配不均这个问题上;“风险社会”的来临则将财富分配与风险分配的问题紧密结合在一起。“由于科技发展所产生的风险的生产、界定和分配所引起的问题和冲突”与财富分配紧密相关,因此风险成为一种结构性的、普遍性的全球社会现象。贝克在此基础上深刻阐述了风险与危险的区别:第一,来源不同。与卢曼的认识一样,贝克也认为风险来自人类社会自身,是工业文明不断征服自然、形成“人化的自然”所带来的后果。例如,中国食品安全风险的重要体现就是技术污染,为了减少病虫害过度使用农药化肥(中国化肥施用量约占全球总量的40%),结果带来新的污染。由此,风险具有自然和人为的双重来源。一言以蔽之,风险是技术过剩的产物。而传统的危险则是技术匮乏的产物,是环境与自然对人的压迫所带来的不利后果。第二,因果关系的可证明程度不同。贝克指出:“经由风险而建立的因果关联,亦即实际或潜在的损害作用与工业化生产之间的联系,揭开了近乎无穷无尽的个别解释……很多联系是不能被证实的。即便是那些被证实的联系,也要经受长期的系统化质疑。”由此,行为与结果之间不能确证因果关系的情况是“风险”,而行为与结果之间存在确定因果关系、只需判断这种因果关系的现实概率的情况则是“危险”。第三,规模不同。贝克认为风险社会是一种大规模的“世界风险社会”。工业革命早期的航海、探索新大陆等冒险活动都是个体性的,是不具有传播性、不会产生大规模无序性的“危险”。而工业文明后期的“风险”则是借助全球化效应在各个国家、各个阶层弥散传播,由此产生了一种与财富分配的阶层不平等现象完全不同的“回旋镖效应”:现代风险是民主、平等分配的,与个体所处的阶层乃至国家没有关系,风险迟早会冲击所有的风险制造者或受益者。第四,损失的可感知性不同。风险的损害后果只在科学的思维中存在,如环境污染对人身体的影响,不安全食品对人健康的损害,往往不能直接、立刻被经验感知。危险则可以通过化学公式、生物技术和医学诊断直接感知与判断。由此,对传统社会中的“危险”的排除主要依赖科学理性,而对现代社会中的“风险”的预防则必须由科学理性和社会理性“联姻”来共同面对。风险预防是社会价值判断与技术运用共同作用的结果。

  

   总之,虽然卢曼与贝克的风险社会学在理论关怀与论证细节上不尽相同,但是二者都从不同方面揭示出现代风险社会是古代阶级社会根本结构性转变的结果。法律是社会的产物,法教义学体系的更新必然要受到社会结构调整的重大影响。这种结构性转变具体表现为:第一,从秩序世界观到风险世界观的结构转变。以经典物理学决定论为基础的秩序观在法教义学层面重在提炼“危险”的判断规则和责任承担规则,以恢复被破坏的秩序。风险世界观则要求我们抓住人类及各个子系统自身的行动来建构“风险”概念的法教义学,包括“客观”和“主观”两个维度。在中国宪法文本上,此种“风险”的宪法根据不仅具有客观政策维度,如《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第26条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境,防治污染和其他公害”,还包括对国家机构及工作人员行为所要求的理性、审慎等主观要求维度,其旨在防止国家活动自身成为风险源,如《宪法》第27条规定“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的密切联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务”,就蕴含此种风险预防的深意。第二,从“财富—分配”逻辑到“风险—分配”逻辑的结构转变。风险社会的第二个结构转变就是贝克所揭示的从“财富—分配”逻辑到“风险—分配”逻辑的重大变化,人类社会的愿景从“需求型团结”到“焦虑促动型团结”转变,社会“平等的价值体系”被“安全的价值体系”所取代。由此,宪法上的平等权规范需要在国家对不同群体进行风险分配的过程中发挥合宪性审查的功能,并在这个过程中实现对基本权利的动态保护。


二、风险的宪法教义学建构

  

   宪法教义学必须从风险社会理论出发,提炼出“风险”的含义,并对其进行有效的法律建构。我们首先要在法律上区分 “风险”与“危险”;其次必须从中国宪法文本出发,建构有关风险的不同规范领域和类型,进而提炼出相应的规范体系。

  

   (一)风险概念的法律建构

  

   卢曼和贝克的风险社会理论给我们的最大启发是,风险具有客观和主观的双重面向。它既是一种受客观条件与认知能力限制的不确定性;又是一种依赖于国家进行价值判断和反思调控的主观感受,这种主观感受有时需要基于价值权衡进行决断,因而“风险”的大小又不完全是客观认识的结果,对风险预防的程度也取决于价值决断的结果。现代宪法的功能就是在统一规范平台上对各种系统存在的“风险”进行评价和预防,从而形成一种整体风险观。这种整体风险观进一步要求我们将社会理论上“风险”与“危险”的差异转化为法学上的不同制度建构,进而对国家提出不同的宪法义务。

  

从比较法的视角看,将风险作为一个法律概念使用的典型是1971年德国的一项环境保护政策。德国联邦政府1990-1992年的环境政策报告第一次将“危险阻止”“风险预防”和“未来预警”作为预防原则的三要素。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法商研究》2019年第5期

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