摘要: 自萨维尼以降，历史法学派实际上分裂成两个在方法论上针锋相对的流向：罗马法学派和日耳曼法学派。它们在德国的私法和公法领域产生了截然不同的后果。起先，以概念的构建与体系化为主旨的罗马法学派在私法领域取得了绝对的统治地位，随后，当此成功经验被无保留移植到公法领域时，遇到了以法律-政治关系为基本议题的日耳曼法学派的强烈抵制。历史法学派对于私法和公法具有不同的方法论场域效应，这是中国法学在借鉴历史法学派的方法论意义时特别应予以甄别的问题。
关键词: 德国公法；历史法学派；历史主义；国家法学
一、问题的提出
历史法学派起源于德国的浪漫主义思潮，它作为人类法律文化的精粹源源不断地启发新的学思。在长达一个多世纪的源流中，它仍属于最富吸引力而又最难以穷尽的学术研究课题。我国学界自沈宗灵教授于1980年发表的首次介绍德国历史法学派的文章以来，在此后的三十多年间，围绕德国历史法学派的产生、发展、任务、功绩等等，累积了大量中文研究文献。近年来，受到德国历史法学派启发的“转型时段的历史意识”又被中国学界重新唤醒。
令人惊讶和遗憾的是，即便是在新近的研究，仍有两个事实没有得到应有的重视，从而影响了我们对历史法学派的认识：一是不存在一个一贯始终的“历史法学派”。萨维尼本人先后主张的历史法学方法和实证法学方法在事实上造成了后来学派内部的两极对立。因此所谓的“历史法学派”几乎从建立伊始就分裂成两个子学派。如果不加区别而笼统地指称“历史法学派”，容易在方法论上造成诸多误解，对于我们考量历史法学派对法学理论的成果造成干扰。这一点尚未引起人们的重视。二是按照德国公法与私法的传统划分，历史法学派最大的学术贡献实际上主要发生在私法领域，集中在法律方法论方面。因此，目前为止几乎所有的讨论都集中在历史法学派在私法领域的成果，而其在公法领域的影响乃至负面影响甚少被提及或考虑。实际上，在德国公法领域，历史法学派的两股支流之间的相互碰撞产生了与在私法领域迥异的后果，其中的实证主义端引发的形式主义主义倾向的泛滥甚至在德国公法的实践中酝酿出魏玛共和国的宪法危机。
换言之，时下在我们对借鉴历史法学派的方法论的借鉴意义的时候，其作用领域尚未没有对其发生领域作出明确的得到清晰的区分。在因此，特别需要反思的问题是在于，如果“历史法学的方法在私法与公法领域的影响殊异，那么，在宪法学理论中是否仍然应当接纳，以及派”能否以及如何是否应当使其在在公法中发挥出类似于私法领域中的学科塑造力？本文的任务就在于尝试对该问题加以厘清，以扫除学界在历史法学派方法论的继受上的盲区，进而影响其作为理论借鉴对象的针对性。因此，本文主体部分的前半部分着重讨论历史法学派因萨维尼早期“制定法实证主义”（Gesetzespositivismus）和晚期“民族精神说”（Volksgeistlehre）两种倾向造成的流派分裂，即日后产生的罗马法学派（Romanistik）和日耳曼法学派（Germanistik）之间的方法论对峙。后半部分梳理这两种看似同源实则相异的理论学说如何在在德国公法领域释放能量展开的。
二、实证主义和历史主义：集反题于一身的萨维尼
十八世纪七十年代的德国人文学科经历了一场决定性的转折。在德国的人文科学发展历程中，18世纪70年代代表了一个决定性的转折。随着德国历史主义的奠基人赫尔德开启了引领了的人文学科的“历史化”趋势，资料考证和史实素材重新得到重视，人文科学也随之进入了现代意义上的科学化。自十九世纪初以来开始，在浪漫主义思潮的广泛影响下，历史主义在德国当时的历史、文学、法学等各个人文社科领域中达到了全面繁荣。进入19世纪之后，正如像赫尔德之于浪漫派一样，历史法学派（historische Rechtsschule）的创始人胡果和集大成者萨维尼继续从德国根深蒂固的浪漫主义-反理性主义的历史主义中汲取营养。当自从萨维尼为德国法学提出一个包罗万象、复杂深邃的法学任务以后以来，整个19世纪的德国法学理论整体构建随即围绕着历史法学派而展开。经由萨维尼的法学方法革新运动，德国法学研究作为一门科学（Rechtswissenschaft），其学术品格得以深厚地哲学化，法学职业的崇高性也得到大幅提升，为德国法学的良好学术品质奠定了基础。
1. 萨维尼历史法学方法的中心观点
所谓历史主义（Historismus），在某种程度上是一个异常混乱的概念。其实质上是一种“历史相对主义”，一般而言指的是“一切思想的历史决定性”，强调历史法则对于理论规则的优先性，主张事实先于理论。它的首要观点是不承认普遍的自然法或理性法。法律只能在历史中存在和发展，在历史中被“发现”，与“法律制定者”的专断意志无关。[1]萨维尼的历史主义正是针对当时理性自然法而提出的，它与康德的批判系列并肩构成了对唯理论法哲学的批驳和压制。[2] 1815年创办的历史法学派阵营阵线刊物《历史法学时评》发刊词中，集中体现了历史法学方法的主要观点，在此他提出了关于历史主义的一个普遍问题：过去和现在是什么关系，形成和存在是什么关系？从历史的观点来看，任何时代都必须承认一些既有物，但任何一个时代又有自由、任意地创造出的新事物。任何个人都必须同时被理解为是家庭、民族和国家中的一部分，一个民族的任何时代也必须被理解为所有过往时代的继续发展，才能避免片面地看待问题。历史不再是单纯的道德的和政治的事件汇总，而是通向我们自身处境的真正知识的唯一路径。因此，站在历史立场上理解的法，它的全部内容是取决于国族的全部过去，而非通过任意而偶然形成的，它产生于国族本身及其历史的深层本质。[3]
由此看来，法学的历史立场首先在于对法的全面而系统的理解。“历史”本身不是萨维尼的关注点，而是为了避免对法的片面和武断理解而引入的历史视角或历史维度。一个被切断了历史的“法”只能存在于理念世界，也就是萨维尼所深恶痛绝的基于人类理性的“自然法”。任何事物只有具备时间维度的才能成为具体的可理解的事物。法作为民族或共同体的自我理解的外化形式更是如此。
2. 萨维尼早期实证主义面向
然而，在谈论到“民族精神”以前，萨维尼的早期作品《法学方法论讲义》（1802-1803）更接近一种卡尔·拉伦茨所归类的“制定法实证主义”，而不是真正意义上历史主义的研究方法。在这篇作品里他主要处理实定法（Gesetzesrecht）的问题，提出了包含逻辑的、文义的以及历史的解释方法，奠定了德国近代法学方法论的基础，今天所有的法学方法论讨论都必须追溯到此。[4]他强调客观制定法优先，法官的作用在于“解释法律”，而并非对法律进行附加和再造。他在此阐发的经典解释方法，归根到底是以法的确定性为基础的主观解释。任何溢出立法者意志之外的法律目的和法律意义因超出法律界限而禁止。在这样的逻辑下，法律之外不停变化的生活关系，即法的历史性是无法囊括进来的。[2]160-161这样的法律方法虽然不完全是法律实证主义的，但已经包含着法律实证主义的成分。因此把他和胡果一样归为早期实证主义者应当不为过。[5]314然而，历史法学派虽然以“历史”命名，却并不是以历史方法作为唯一主张。萨维尼本人并不排斥法学研究中的其他方法，只是由于历史学方法过于被忽略，所以才采取“历史学派”这个名称以表重视。从他对法学方法论的阐述看，法系的体系化方法甚至比历史方法更为重要。[1]
因此，两种方向倾向在萨维尼那里同时存在而又无法相融，其中内在的紧张关系必然导致方法论上的分裂。
3. 两条理论脉络的各自发展
由上可知，萨维尼的历史法学原本包含了体系（逻辑）与历史（有机）两方面的因素，然而他未能清楚地厘清两者的关系以及彼此在方法论上结合的具体方式，特别是他对于历史方法的介绍主要集中在包括《历史法学》发刊词、《当代立法和法学的任务》等一系列纲领性文章中，缺乏系统有力论证，因此在方法论上的影响不及概念-体系的思想。最终造成的结果是，萨维尼的学说继承者们各有侧重地选择了其中一端。根据弗朗茨·维埃克的理解，这种初衷与结果背道而驰的局面虽然是在萨维尼去世后学派分裂成罗马法学派和日耳曼法学派才出现的，[6]12但在萨维尼本人那里早就埋下了最初的种子。
事实上，萨维尼早期的法律概念构成的宏大体系经过由普赫塔（Georg Friedrich Puchta）、温德夏特（Windscheid）率领的罗马法学派精心梳理后，原先宏大的思想体系和丰富的观念主张，其实证主义一端逐渐塌缩成精细且形式化的法学理论如概念法学；而其历史主义一端则经由艾希霍恩（Eichhorn）、基尔克（Otto von Gierke）的日耳曼法学派的发展，及至延伸到现代法律社会学的领域如艾利希（Ehrlich）的自由法学。从影响范围来看，它的流变可以看作是从法学的历史主义向法学的实证主义倾斜的过程。[7]
另一方面，历史法学派并没有走向法律的历史学，因为它尤其不愿意并不是要以法律史来代替法理学的教义学任务，尽管它不免而更像是一种个学术研究史或者概念发展史。“历史”对于萨维尼的历史法学派来说，，对法学有决定意义的部分毋宁对是现行当前法律起作用的“历史”，的历史性作为法学的研究对象的应当是法律的历史性，而不是整个法律史。[8]
三、从私法到公法领域的范式转换——格贝尔和拉班德
在我们直面历史主义和实证主义在公法领域的交锋之前，有必要首先了解实证主义从私法到公法的领域扩张。在19世纪中期的几十年中，早期“历史学派”的方法理念经历了逐步向实证主义的转变，逐步建立了潘德克顿法学方法在私法领域的雄辩地位。尽管早在萨维尼的第一代弟子普赫塔那里，通过“概念的金字塔”和“概念的谱系学”最终将“法”简化成法规范和法概念，“概念法学”（Begriffsjurisprudenz）的实证主义思潮在私法领域风头强劲，当这场方法论的胜利终于从私法领域漫延到公法领域的时候，给德意志公法理论带来了改天换日巨大的震动。
在公法中承担这一重任的是萨维尼的第二代弟子，普赫塔的学生格贝尔。而同是普赫塔的学生耶林，受到当时盛行的自然主义的影响，曾经在早期主张过“建构的法学方法”，[9] 但是这个方法经历了短暂的昙花一现之后，甚至遭到了他本人的揶揄而放弃了。因此法学的实证主义虽然是由这位私法法学家首倡，却是由格贝尔从私法领域移植到公法领域的，[10] 并最终在由拉班德（Laband）提出的了“纯粹法学方法”的国家法实证主义(Staatsrecht Positivismus)中得以贯彻诉求。[11]
19世纪后半段，以萨维尼弟子普赫塔、温德夏特为代表的罗马法典学（Pandekten）在正在引领私法领域内的方法主流，而当时的德意志国家的国家法和行政法概况表明，由于现实政治条件的不足，各个邦国的公法理论中仍然充斥着空洞无力的素材和陈词滥调的理论，宪法的社会环境还没有成熟，公法学术远没有达到私法领域的繁荣盛景。然而随着大小邦国陆续立宪，三月革命前的公法传统得到保留，德意志公法的研究兴趣也随之转向每个邦国国家的宪法和行政法。及至1866年至1871年“小德意志”方案的迅速成功，第二帝国取代德意志同盟，对公法研究造成了极大影响。原先的公法研究对象“德意志一般国家法”随着帝国的建立终于获得了坚实的国家政权基础转化为“帝国国家法”。国家制定法一出，所有的理论构建和学术法的迷障倾刻全都烟消云散，势必引发法学方法上经历了的深刻变化。[12]
因法律现实的改变而引起的法学方法改变，这在德国法学理论发展史上不是第一次也不是最后一次。然而这一次，公法法学方法向实证主义的转变势在必行。同早期耶林一样，格贝尔（Carl Friedrich von Gerber）也主张一种“建构的法学方法”（Konstruktivismus）, [13]通过体系的和逻辑的建构，把历史性的东西从法学素材中剥离，只保留分析和纯粹的法学因素，特别是把国家法和政治叙述从私法中清理出去。[14]在《德意志国家法概要》里，他明确而坚定地表达了要把“建构的方法”应用到国家法领域的意图，试图对公法中的基本概念进行更清晰更具体的阐明，以建立一个“科学体系”。按照格贝尔的计划，沿袭罗马法中公法与私法的严格刻板二分，为了使公法像私法那样雄辩地独立出来，必须发展公法的“基本概念”体系。在1865年出版的《德意志国家法体系概要》精缩版中，格贝尔的计划得以完全体现， [13]也预示着新的“科学”方法正在公法领域崭露头角。当被视为“格贝尔遗嘱执行人”的拉班德（Paul Laband, 1838-1918）于1871年发表纲领性作品《预算法》，揭开了德国公法新时代的帷幕。该这一路线方针最终被固定在《国家法的基本概念——国家及其权力的法学建构之尝试》一书中。在这个历史性的方法的转折点上，随着帝国的建立和帝国宪法的完善，国家法的实在法素材已经摆脱了德意志邦国的旧国家法研究对象。[12]
1871年之后的几十年中是拉班德实证主义在德国公法上的鼎盛时期。他致力通过仿造（Analogiebildung）和反证（Umkehrschlüsse）将分散的实在法素材整合成“概念”和“原则体系”，以便对实在法进行重构和解释，意图撇清与道德、政治和历史以及其他东西的千丝万缕的实质性关关联系，从而找到某种程度上坚实可靠的、没有缺陷漏洞的确定的实在法体系，以建立一个“纯净的”科学的法学。[11]在他分卷出版的鸿篇巨制《德意志帝国国家法》中，法律秩序被视为推向“自然秩序”的终极形态最强音。[12]457 在此基础上的德国公法的实证主义表现出概念法学的特征，延续了自萨维尼以来，经普赫塔和早期耶林而得以发扬的概念法学传统。 [15]
在这场重要的范式转换（Paradigmenwechsel）过程中，最关键的内容是国家法的核心概念“国家”的私法概念化。最早提出“把国家视为法人”的是哥廷根的公法学家阿尔布雷希特（Wilhelm Eduard Albrecht）。“法人”（juristische Person）这种私法上的概念是对普芬道夫“道德人”（persona moralis）的重新理解。起初这个概念只存在于私法当中，至少在萨维尼本人那里是这样的，他本人的权威性限制了对公法上的法人拟制的进一步讨论。然而这一限制从来没有得到真正有力的辩护。[16]公法里出现“法人”，能够帮助国家摆脱父权和自然法因素，并赋予君主以机构品质，以利于其在法律上融入国家结构和宪法秩序中。[12]107因此，“国家法人”这一表述在格贝尔的《论公法权利》那里尚不明晰，而到了拉班德那里，作为国家权力主体的君主已经进一步机构化和制度化，“法人”既可以是私法的基础，也可以是公法上的拟制，国家的法律地位可以解释成最高的法人，即公法法人。[11]89-90 国家法人说的集大成者耶林内克（Georg Jellinek 1851—1911），更是摆脱了拟制法人说而发展出了“国家法人实在说”。至此，德国公法在方法上的范式转换宣告大获完成成功。
四、来自历史法学方法的批评——基尔克与拉班德的交锋
从19世纪最后几十年直到到上个世纪之交，虽然是拉班德在公法学独步天下的时代，但彼时的德国宪政国家法学说并非是所谓的“实证主义荒漠”，拉班德的实证主义并没有完全也无法抹杀其他见解。与早在跟萨维尼并肩联手创立“历史法学杂志”的艾希霍恩（Karl Friedrich Eichhorn,1781-1854）, 同样于就于首刊中发表了文章。不同于萨维尼的二维立场，艾希霍恩，直指指出历史对于德国法律科学重要性。[17]此在艾希霍恩之后，历史法学的日耳曼法学派（Germanistik）在格林（Jacob Grimm，1785-1863）、贝斯勒（Gerog Beseler，1809-1888）的带领下经历了一个政治化与概念提升的过程。在此过程中，它更多地倾向于面对历史，面向社会现实向社会敞开，也逐渐成为德国社会自由进步的象征。当这一脉的发展到基尔克（Otto von Gierke ，1841-1921）的时候，[7]拉班德的实证主义在公法学领域正在正如日中天如火如荼。1879年，在庆祝萨维尼诞辰一百周年的活动讲话中，一位来自波恩的法学教授施汀奇（Johann August Roderich von Stintzing，1825-1883）借此机会重新提出建立在历史基础上的法律学科的重要性。长期以来，鉴于历史元素往往沦落为“真材实料”的装饰品，施汀奇教授把萨维尼视为历史原则从典藏里抽离出来的“净化者”，认为他让历史视角变得相当实际，并且把所有与真实生活相关的东西从法学历史主义（Rechtshistorismus）中清除。因不满于历史法学长期以来的逐渐变得“肤浅”，施汀奇说出了占主流的大多数官方学者的心声：在此情形进一步发展之前重回历史视角。[18]当时属于这个阵营的除了施汀奇，还有Richard Loening （1848-1913）、Karl Bergbohm（1849-1927）、之前提到的施托克（Felix Stoerk, 1851-1908），以及拉班德同时代的批评者也是最重要的批评者基尔克和他的学生、赫赫有名的魏玛宪法起草者普罗伊斯（Hugo Preuß, 1860-1925）。
1883年，作为第三代日耳曼法学派代表的基尔克（O.v.Gierke）开展了一场与拉班德的论战。他坚持的历史-归纳的法学研究方法，恰与拉班德主张的教义的-演绎的法学方法互相对立。[19]在基尔克看来，这是一场极具意义的法学方法的辩论。他认为，实证的法学立足于一种普遍性的基础之上，没有受到冲击也不能受到冲击。这种冲击主要来自于得益于日耳曼法学派的法的历史见解。整个十九世纪由萨维尼、艾希霍恩和格林等阐发的法的历史本质（geschichtliche Wesen des Rechts），并不是给世界提供新的理论构建体系，而是给世界打开了真相。历史的法律观察是防御理性自然法，同时防御“冰冷的实证主义”（kahl Positivismus）的有力武器。[20]这场论战实际上代表了德国新旧思潮在具体问题上的撞击。一方面是根植于德国传统思想的历史-政治思维，另一方面是建立在语义分析上的“国家法逻辑主义”（Staatsrechtslogimus）。曾经长时间捆绑国家法独立发展的历史的、政治的叙事常常被视为它德国公法学思想的“辎重”：既能够源源不断的提供理论养分，又拖累了国家法进行科学化的发展。德国国家法比私法发展至少滞后一百年的事实证明了日耳曼法学派的保守性，然而在面对空洞无物形而上的公法概念体系的时候，历史和政治的视角无疑具有更接近生活真实的先进性。这一组命题发生在法学领域的反映了普遍性社会科学意义的二律背反：“对社会生活的科学认识方法到底为何，是否社会真实由其本身，亦即由其实际的诸条件来加以理解的呢？或是由普遍的概念，由简单的元素，即由观念来加以完成的呢？”[1]
基尔克代表了日尔曼历史学派第三代遗产继承人对格贝尔和拉班德的批评路线。他基尔克认为，法学方法倘若要满足真正科学要求的话，它必须是不折不扣的（真正意义上的）“历史方法”。[21] 因此拉班德的法学概念在基尔克眼中纯属“没有历史的东西”，[20]就其政治意义来说，这种内容空洞的思想最大的危险之一是掏空了自由主义的内核，从而给“决断主义”（Dezisionismus）留下后门。[21]1113通过实证主义所表现的罗马法人格构建无法理解法的理念（Rechtsidee），而且阻碍法治国的实现（Rechtsstaat）。[21]1084在坚持历史的东西而反对抽象的东西的立场上，同时要求整体与部分的和谐，反对国家统治的人格化和个人团体的客体化。在此基础上大力提倡社会团体在国家权力运行中的参与作用。[22]这也给他的学生普罗伊斯提供了国家民主和社团理念的不断发展的空间。日耳曼法法学派有关法律的历史有机论，最终以完成形态体现在普罗伊斯为魏玛起草的第一部民主宪法当中的著作中。
五、20世纪20年代的方法整合——历史-教义的结合
在后来几代人与格贝尔-拉班德路线的交锋中，国家法学中法律与历史-政治的关系作为方法争论的基本问题始终扮演着重要角色。上世纪20年代，帝国公法学的集大成者耶利内克（Georg Jellinek, 1851-1911）为国家法方法策略所作的最后的努力已经达到极限，在1900出版的《一般国家法》当中，他试图把国家的作为公法主体的事实性（历史经验性）和规范性（法律约束性）揉和在一起，形成他著名的国家本质“两面论”（Doppelnatur des Staates）。 [23]耶利内克擅长综合和协调，从表面上看，他“调和了最终不能调和的东西”：哲学唯心主义、实质的法理念、历史形而上学（他自己的发明）、法学实证主义以及自然科学的实证主义。[12]617这是他最成功的地方，也注定是他最失败的地方。因为此在这样的“综合”下面是没有理论的深刻性和连贯性而言的。它既不是纯粹的实证主义，也不是彻底的历史主义。这件为帝国法学所作的最后嫁衣，不过是从外部把一堆观点和零件七拼八凑粘贴起来的。[24]113经典的国家法实证主义的最大诉求是，即一个不寻求历史、哲学或政治论证的法律体系，[25]61-62法律因素与所有非法律因素彻底分离，以及通过逻辑的概念在公法中建造类似于私法的独立性和科学性。，这些愿望在1900年左右随着帝国的逐渐崩塌而更加难以企及，。[12]617这也预示着耶利内克的努力最终破产。
在20世纪的前20年，国家法实证主义与政治事业的联合显得越来越瞩目。[26]像特里佩（Heinrich Triepel, 1868-1946）就把国家法和政治研究相提并论。[27]而在这种结合背后隐藏的正是历史法学派的传统，尝试将历史和法律融合在“有机发展” 之中。即便是国家法本身也是来自于无所不在的历史时刻。从唯心论的概念现实主义（idealistisch Begriffsrealismus）和自然主义的类比中得出的建构法理学（Konstruktionsjurisprudenz）在此期间受到了普遍的排挤；法律目的的发展，自由法学派、利益法学派以及新兴的社会科学更是把国家法的发展推往新的方向。[28]
因此，在1866年至1914年的这段时间里，格贝尔-拉班德的实证主义与其说是独步天下，不如说是逐渐倒退。基尔克等人的下一代学人成为20年代名副其实的反实证主义（Antipositivismus）代言人。现代化发展在德国所引发的青年运动和改革运动也属于这个大阵营，以摆脱19世纪以来的固有阶层。对于国家法学者来说，这意味着摆脱普鲁士宪法及其实证理论的大好时机。在各个学派和新兴学科的相互作用下，背离潘德克顿主义（Pandektismus）已经成为顺应人文学科气候变化的重要表现。[26]
1925年前后，历史主义再次成为魏玛共和国的国家法方法之争主题之一。以具有鲜明特色的特里佩为例，虽然其理论根基仍然来自于实证主义，但他力图在“历史”和“政治利益”之间建立一种动态的联系。这一转向在1925年变得最为明显，以至于他承认说：“我们对价值或价值判断的关注比我们的上一代人多得多。”[24]113而在一定程度上延续了基尔克论证的考夫曼（Erich Kaufmann,1880-1972 ），从“法律面前人人平等”（Gleichheit vor dem Gesetz）法条的起源和意义中引申出“超实证主义的”（überpositiv）法律原则。[29]然而这些仅仅是大多数20年代公法学家的理论蓝图，并没有演变成一场有计划的方法演进。因为在这个“政治挂帅”的年代，对价值的考量势必会变成政治站队。然而，公法学者曾经力图想要在公法领域当中分开法律和政治的主张，在价值回归的时候重新模糊了本来就很脆弱的分界线。这一点在魏玛共和国宪法法院对宪法规范的解释上体现得再清楚不过了。在用价值解释国家法的地方，就是法实证主义消失的地方，在一定程度上即是历史主义方法的复现。至此，国家法的历史主义虽然没有彻底完结，但其学派边界已经与自由法学派难以区分，其部分功能也被新兴科学如社会学、心理学等取代。属于历史法学的时代已经一去不复返，然而它却宣告着由凯尔森、施米特引领的德国公法方法论争最盛大的历史时刻即将来临。
六、结语
每个时代的法学都有它自己独特的视角和方法，唯有历史方法在对事物的解释上最具有接近真实的说服力。然而萨维尼的历史法学派几乎在一开始就走向分裂并非偶然。基于历史的认识和基于体系的认识往往是不一致的。实证主义方法在私法领域的成功是公法永远无法企及的高度，因为公法必须保留价值的空间，实证主义在公法领域中的失败是必然的。“德国历史法学派留给后人的一个教训就是它对公法问题的漠视，缺乏政治意识和政治成熟，认为形式主义的技术因素能够驯服政治因素。”[30] 事实证明，罔顾公法概念的历史性所付出的代价，是免除了“国家”概念上的政治责任，使得国家作为历史的行动者仅保留其法律上虚拟的有效性，在真实的政治危机来临的时候，无法释放其应有的生命力权力。这一点在法实证主义笼罩下的魏玛宪法危机当中已经得到证实。因此，正视“国家”国家概念上的历史与政治联结，乃是我们考察国家的政治与法律实践的首要前提，这正是历史主义对于当下公法研究的重要理论意义所在。
注释:
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作者简介：周育，柏林洪堡大学法学院博士，从事法哲学与宪法理论研究。
文章来源：《学术交流》2019年第2期。文章的原标题为：“德国公法中历史法学派的方法与影响”。
