王钢:法秩序维护说之思辨

选择字号:   本文共阅读 190 次 更新时间:2019-09-09 22:15:00

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王钢  
确保自己在现实生活中能够切实享有应得的自由权利。事实上,罗尔斯也在其著述中指出,在原初状态下选择了正义原则之后,协商各方便会倾向于召开立宪会议,设计出维护公民基本权利的宪法制度,随后,人们会再依据这种宪法制度制定具体的法律和政策,法官和行政官员将制定的规范运用于具体案件,而公民们则普遍地遵循这些规范。此即运用正义原则的四阶段序列。(76)由此可见,自利理性人在原初状态中协商得来的原则,最终还是必须具体化为法律规定和行为规范,并通过执行这些具体的法律规定和行为规范获得保障。对于理性人而言,其所能采取的最有效维护自身自由权利的方式,也只能是设置相应的法律制度和行为规范,并要求所有人都遵循相应的制度和规范,从而确保任何人都不得恣意侵入他人的权利领域、损害他人的自由权利。在这个意义上,这些法律制度和行为规范正是作为对公民个人自由权利的前置保护而获得理性人的普遍认同。自利理性人为了保障自身的自由权利,就必然会要求维持法秩序的有效性。即便相应的制度与规范并非旨在直接维护特定公民的个人法益,也同样如此。恰如刑法中的一元个人法益概念所揭示的那样,所谓国家、公共利益等超个人法益,其实与个人法益并无本质差异,二者都是使公民充分享有自由权利的外在条件。(77)国家应保护公民的生命、身体、财产等个人权益,为确保这些权益的安全,也同样需要对国家和社会秩序予以维持。譬如,无知之幕背后的理性人为了避免自己在现实生活中因国家工作人员收受他人贿赂而遭遇不公平的对待,就必然会要求维护职务行为的不可收买性和廉洁性;为防止自己在经济活动中对对方公司的经济实力产生误判或者受到虚假信息的误导作出错误的投资决定,尽可能确保自己投资的安全,其又会要求禁止虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资、违规披露或不披露重要信息等行为;为保证自己以及后世子孙的生存条件、保障自身的生命和身体健康,其还会主张保护环境资源。由此可见,不论是职务行为的不可收买性和廉洁性,还是社会主义市场经济秩序和公司、企业的管理秩序,抑或是自然环境资源,虽然表面上看来都是与个人权益并不直接相关的国家和公共利益,但这些超个人法益却也仍然由于能够保障公民的自由权利而在原初状态中受到理性人的普遍认同。因此,法秩序并非脱离公民个人自由权利的无本之木,其恰恰是因为具有了保障公民个人自由权利的功能才得以正当化。相应地,维护法秩序的有效性,实际上就是在维持个人享有自由权利的前提条件,也因此才成为理性人普遍认同的准则。

   最后,理性人虽然会要求维护法秩序的有效性,以便从根本上保障自身应得的自由权利,但却不会要求由公民个人来承担这项职责。因为,恰如洛克所言,依靠公民自己来维持自由权利,存在诸多不足。譬如,如此就缺少稳定的法律作为裁判纠纷的共同尺度,缺少权威且公正的裁判者,也缺少权力来确保判决的执行。(78)为克服这些缺陷,原初状态中的理性人原则上会赞同由国家机关来承担维护法秩序有效性、保障公民自由权利的任务,从而认同并接受国家的暴力垄断。(79)但是,无知之幕背后的理性人却也能预见到,在现实生活中,国家不可能在任何时候都能有效制止对法秩序和自由权利的侵犯。当国家在紧急状态中力有不逮时,自利的理性人当然不会忍受自己的自由权利直接遭受不法侵害,其也不会容忍不法侵害危及法秩序的效力而间接地对自身的自由权利造成威胁,因此,理性人必然会要求可以对不法侵害进行反击,通过正当防卫确证法秩序的有效性,实现维护自身自由权利的最终目的。正是在这个意义上,正当防卫与公民的自由权利之间存在功能性的内在联系,其所体现的是自利理性人捍卫自身利益的必然诉求。与之相应,正当防卫的规则便能在原初状态下获得理性人的普遍认同,成为可普遍化的、正当的行为规则。

   综上所述,正当防卫作为反击不法侵害、维护公民自由权利的措施而合法化。对于公民自由权利的保障,又离不开对法秩序有效性的维护,于是,法秩序维护便顺理成章地成为了正当防卫之正当性依据的有机组成部分,其亦属正当防卫的基本原则。既然正当防卫的正当性依据中含有法秩序维护的因素,我国《刑法》第20条第1款将“国家、公共利益”列为正当防卫的保护对象,也就具有了合理性。

   (二)防卫限度之确定

   从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据,不仅能够解决法秩序维护原则在正当防卫论中的理论定位问题,阐释正当防卫何以将国家与公共利益作为保护对象,还能妥善界定正当防卫的限度。如前所述,我国学界对于防卫限度的认定主要存在基本相适应说、必需说与折中说之间的争论,从本文的立场出发,在认定防卫限度时应当贯彻“权利无需向不法让步”之原则,采纳必需说的标准,只是在部分场合中需对防卫限度例外地予以限制。

   首先,基于自利理性人的普遍同意理解正当防卫的合法性,就必然要坚持“权利无需向不法让步”原则。自利的理性人之所以能在原初状态下普遍赞同“人人平等享有自由权利”的基本规则,是因为其希望以尊重他人的自由权利为代价,确保自己也能够同等地享有自由权利。出于自利的本性,这已经是理性人为达成权利分配协议所能作出的最大限度的让步,其不可能再轻易放弃自己根据共同的权利分配规则所享有的自由权利。与此相应,所有的理性人都必然会要求能够对违背权利分配规则、危及自身自由权利的不法侵害予以反击。这就意味着,被侵害人在面对不法侵害时不负有容忍或退避的义务,其可以采取一切客观上所必需的措施制止不法侵害。至于防卫行为对不法侵害人造成的损害如何,则并非自利理性人所关注的重点。出于自利的本性,理性人原则上不会因自己必要的防卫行为可能对不法侵害人造成较大的损害而选择放弃防卫、容忍自身自由权利的损失。因此,在个案中,只要防卫行为确属为制止不法侵害或者增加不法侵害实施难度所必需的措施,便应当肯定其必要性。正当防卫并非因为保全了更为重要的法益而成为违法阻却事由,不能在防卫行为的客观必要性之外,再基于优越利益原则对防卫权限进行限制。我国《刑法》第20条第2款的规定表明,只有当防卫行为“明显超过必要限度”并且“造成重大损害”时,才属防卫过当。因此,只要防卫行为确属客观上制止不法侵害的必要措施,就不能认定其“明显超过必要限度”,纵然其对不法侵害人造成了重大损失,也不应认定为防卫过当。

   其次,从自利理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据,又必须在部分特殊场合中例外地限制防卫权限。其原因在于,在这些场合中对防卫权限予以一定限制,反而能够更妥善地保全自利理性人的重大利益,故这些限制能够获得理性人的普遍认同。譬如,当不法侵害所损害的法益微不足道时,防卫人不得以造成不法侵害人伤亡的方式防卫自身权益。因为,尽管原初状态下的理性人无意损害他人利益,也愿意遵循经由平等协商而确立的法律制度和行为规则,可以相信自己不至于危及他人的重大法益,但是,其也必须考虑到,无知之幕落下之后,自己在现实生活中难以绝对理性地行事,完全可能因一念之差“以恶小而为之”,侵犯他人的微小权益。况且,在现代社会中,社会成员的利益错综复杂,不论如何谨慎小心,过失损害他人较小权益的情形恐也无可避免。在这些情况下,理性人虽能认识到自己的行为确实有损他人权益,但出于自利的本性,也不愿仅因自己一时之失而遭受强烈的反击,造成自身重大法益的严重损失。由于无法绝对避免在这些场合下成为不法侵害人的可能性,原初状态中的理性人就会要求此时限制防卫权限,以确保自身重大法益的安全。类似地,在面对明显无责任能力的不法侵害人、过失防卫挑拨(80)以及被侵害人与侵害人之间存在紧密的家庭关系等情形中,也应当对防卫权予以限制。在这些场合中,无知之幕背后的自利理性人同样无法排除自己成为不法侵害人的可能性:由于无知之幕的阻隔,原初状态中的理性人无从得知自身的个人情况,其必须考虑到自己在现实生活中可能刚好患有精神疾病或者是未成年人,因难以控制自身行为而对他人权益造成威胁;其也必须考虑到任何人在现实生活中总是会受到各种情绪的影响,自己也完全可能因受他人刺激或挑拨,一时激愤之下侵犯他人合法权益;而在紧密的家庭生活中,家庭成员相互之间难免发生争执和摩擦,难以完全避免因琐碎小事对其他成员进行轻微侵犯的可能。为防止自己在相应场合下遭受他人严厉的防卫反击、损失自身重大的基本权利,自利的理性人便会要求被侵害人此时不得直接实行防卫,而必须尝试躲避不法侵害。唯有在欠缺退避可能性时,才能进行防卫。由此可见,在这些情形中例外地限制正当防卫权,其实是自利理性人出于遭受防卫反击的忧虑,为最大限度地维护自身权益而精打细算的结果。因此,这些对防卫权的限制只是表面上与“权利无需向不法让步”之原则相冲突,实际上却是正当防卫之正当性依据的必然要求。

   根据本文确立的上述标准,对于防卫限度的认定,原则上应坚持必需说的立场。任何能够确定、有效地制止不法侵害的必要手段,都属于正当的防卫行为。即便不法侵害并未严重危及他人人身安全,以造成不法侵害人死伤的必要措施进行防卫的,也同样构成正当防卫。只有在防卫行为所损害的法益不成比例地远超所保护的法益、面对明显无责任能力的不法侵害人、防卫挑拨以及被侵害人与侵害人之间存在紧密的家庭关系等情形中,才能对防卫权予以部分限制。据此,在2018年8月底发生的昆山案中,刘海龙醉酒滋事,持刀对于海明连续进行击打,已经构成对于海明人身权益的严重侵犯。于海明在面对对方多人、难以退避的情况下,在较长时间忍受刘海龙等人的不法侵害之后,趁机夺刀捅刺刘海龙致其死亡,其行为属于制止刘海龙继续实施不法侵害的必要防卫措施,应当构成正当防卫。昆山警方经过缜密侦查,并商请检察机关提前介入,最终认定于海明的行为属于正当防卫,不负刑事责任,获得了社会舆论的普遍赞誉,取得了良好的社会效应,也充分展现了正当防卫制度强化国民对法秩序的信赖、维护法秩序经验有效性的基本功能。

   综合全文所述,正当防卫的法秩序维护功能,是指正当防卫制度能够通过消极预防和积极预防的效果制止不法侵害、维护法秩序的经验有效性。学界当前对于法秩序维护说的批评大多建立在对该说的误解之上,并不能真正否定法秩序维护说的立场。事实上,法秩序维护说不仅能够与正当防卫的成立条件相契合,也不会导致将正当防卫视为刑罚或者国家职权。我国《刑法》第20条第1款更是明确将“国家、公共利益”列为正当防卫的保护对象,从而承认了正当防卫的正当性依据中含有法秩序维护的因素。但是,法秩序维护说确实面临欠缺理论基础的难题。黑格尔的法权学说不能为法秩序维护说提供理论依据,贝尔纳“权利无需向不法让步”的名言其实也还是在强调权利的不可侵犯性,亦不能成为法秩序维护说的理论根基。本文主张,应从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性根据,并进而为法秩序维护说在正当防卫论中谋求合理的定位。据此,原初状态中的自利理性人在协商关于权利分配的规则时,都会希望设置正当防卫制度来维护自己应当享有的自由权利,这就使正当防卫成为了具有可普遍性的正当规则。而法秩序的有效性则是对公民自由权利的前置保障机制,故法秩序维护也应当是正当防卫之正当性依据的有机组成部分,亦属正当防卫的基本原则。从理性人普遍同意的角度理解正当防卫的正当性依据,不仅能够解决法秩序维护原则在正当防卫论中的理论定位问题,也能妥善界定正当防卫的限度。

   ①参见赵秉志主编:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第290页以下。

   ②参见苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社2016年版,第105页。

   ③参见刘宪权主编:《刑法学》,上海人民出版社2016年版,第175页。

   ④Vgl.Bitzilekis,Die neue Tendenz zur Einschrnkung des Notwehrrechts,1984,S.53 ff.

⑤参见王旭:《法的规则有效性理论研究》,载《比较法研究》2007年第3期,第43页。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:比较法研究

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