卢建平:刑法法源与刑事立法模式

选择字号:   本文共阅读 116 次 更新时间:2019-09-09 22:10:23

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卢建平  
其起草的刑法典1961年在新西兰获得通过。新西兰的刑法典其实也是系列法律的汇编,包括1961年《犯罪法》、1975年《滥用毒品法》、2007年《犯罪法修正案》。其他立法中还包含有一些特殊犯罪,比如,1981年《轻罪法》对轻微犯罪的规定。2013年新西兰刑事诉讼法生效。该法除规定刑事诉讼程序以外,还对犯罪做了重新分类或分层:第一类是处以罚金的微罪,诸如未给予孩子合理的监管和照顾。第二类是处以社区矫正或两年以下监禁刑的轻罪,诸如毁坏财物、公然殴打他人等。这两类犯罪都由地方法院负责,法官独任审理。第三类是处两年以上监禁刑的重罪案件(除第四类外),诸如盗窃案件,通常由地方法院审理。针对某些较为严重的犯罪(诸如绑架、性侵害儿童),检方或辩护方可以提请高等法院审理。第四类是最为严重的犯罪,诸如谋杀、杀人、叛国、恐怖主义、劫机、核武器犯罪等,由高等法院通过陪审团审理。(48)

  

   三、刑法法源发展特点及变化趋势

  

   (一)发展特点和基本结论

   从前文对两大法系刑法法源发展变化的基本考察,可以看出其演化的一些特点。

   第一,在刑法形成初期,刑法法源主要是不成文的习惯法,更接近于“无形法”,刑法规范的形式层面要求不高,相对随意。无论是大陆法系国家还是英美法系国家,其刑法最初都是不成文的,这符合罪刑擅断的功能要求,此时的刑法主要是当权者的镇压工具。

   第二,刑法法源在刑法发展过程中,成文的制定法逐渐取得统治地位。刑法规范形式层面的要求不断提高,体系化或法典化成为主流。这既顺应了民族国家建设的需要,是人类文明发展的必然要求,也是法治发展的趋势,是罪刑法定原则的当然要求。

   第三,刑法法源在近现代主要是刑法典和其他制定法。大陆法系或成文法国家以刑法典为主,但也不排除其他形式的法源,如单行刑法和附属刑法。没有刑法典的国家毕竟是少数。刑法典也在很多英美法系国家获得重视,即便最传统的普通法国家英国,其实也在进行着法典化的长期努力。行政机关的某些法规若有犯罪和刑罚规定的,无论是大陆法系还是英美法系国家,其刑法法源的地位均得到了承认。这说明,至少在刑法法源上,两大法系差距虽然存在,但日渐交融,相互趋近,英美法系不断制定成文法,而大陆法系则越来越重视判例的作用。

   第四,统分结合。德国和日本等国的刑法典大多是关于普通刑事犯罪的刑法典。与其说是法典,倒不如说是刑法规范的运行通则。很多具体、例外的规定在单行刑法、特别刑法(如军事刑法)或者附属刑法规范中大量存在。而英美法系刑法法源的散在性仍然比较突出。

   第五,随着国家间联系的密切和打击国际犯罪的需要,国际条约在很多国家逐渐取得刑法法源的地位。这种国际化或全球化的趋势是刑法及其法源在现代发展中呈现的新动向。而战后国际刑事审判更直接催生了国际刑法及其法源。如1970年《关于制止非法劫持航空器的公约》、1998年《国际刑事法院罗马规约》等均是专门规定国际刑法规范的条约。又如1961年《维也纳外交关系公约》、1982年《联合国海洋法公约》则是包含国际刑法规范的条约。(49)

   第六,刑法法源的效力等级顺序一般为宪法、国际条约或协定、特别刑法、刑法典或刑事立法、行政性法规中的刑事规定、判例法、习惯法等。

   从无形到有形,从分散到集中,从不成文法到成文法,从制定法到法典化,从相对简单到日趋复杂,从国内到国际甚至全球,刑法法源成为复杂体系,由此促进了刑法规范体系的发达。“法律之所以可能达成现代意义上的那种特殊专门的、法学上的提升纯化,唯其因为其具有形式的性格。”(50)

   要科学认识刑法法源,就需要借助体系化分析,套用十字架结构或一体化思路、立体刑法的设想,更需要基于时代要求对其功能、结构和要素进行深入剖析。由此获得的主要结论是:(1)若刑法的功能只是惩罚犯罪,则“无形法”甚至没有法会更好,更加神秘莫测,更加便利,也更加有效。刑法只是社会控制的一种方式,它的适用,必然会导致对当事人的自由、尊严和财产的重大侵犯和由此而导致的其他不利后果,因此,它必须在最大可能限制的范围内使用。(51)没有了法律形式上的约束,便可为所欲为。故刑法、法典化的功能首要在于约束或限制国家的权力,“法典是人民自由的圣经”。(52)由此才能更好地理解古典学派之所以如此推崇罪刑法定,既是为了将反映资产阶级意志的革命成果变成法律,对抗封建刑法的专断,也是为了限制法官的自由裁量。(2)若要更好地限制国家权力同时有效保障人权,刑法必须宪法化,至少将刑法基本原则上升到宪法层面,以限制国家恣意,同时抗衡行政权、司法权等其他国家权力。(3)若刑法不仅要惩罚犯罪、保障人权,还要承担预防犯罪、改良社会或治理社会的功能,则刑法又必须刑事政策化、一体化或立体化,以便将保安处分、行政刑法等容纳进来。也因此要突破单一刑法典的体例,扩容成为刑法体系或刑事类。(53)要实现行刑衔接,就离不开附属刑法。要实现科学精细的犯罪治理,又必须依赖刑法的专门化!

   (二)总体变化趋势

   比较研究发现,当今社会刑法所承担的诸多功能已远超古典刑法,因此如今的刑法法源或规范体系必定是复杂体系,或者必定要经历复杂化的过程。这个过程可以概括为:一是向上提升,谓之刑法宪法化;二是向外扩张,谓之刑法国际化;三是向下延伸,推出附属刑法,主要与行政刑法衔接;四是左右协调,推出部门刑法,如网络刑法、环境刑法、金融刑法;五是内部精细化。限于篇幅,以下主要探讨刑法的宪法化和法典化。

   1.刑法宪法化

   普拉戴尔所谓的超法源,也即高于一般法律的刑法表现形式,也就是刑法的宪法化。刑法宪法化是指,把有关犯罪与刑罚的刑法规范写入宪法,以彰显刑法的保障功能。其实质是要转变刑法观念,确认刑法保障人权、规制国家刑权力(包括制刑权、求刑权及量刑权)的功能。(54)宪法赋予公民基本权利,而刑法通过刑罚又会限制或剥夺公民权利。这一形式上的矛盾(它们都具有权利保护的功能,因而二者内在是统一的)使得人们意识到要确保公民享有基本权利,就必须把刑法的重要规范、基本原则纳入宪法,以规制刑罚权。这一思想贯穿于宪法萌芽、产生及发展的全过程。就全球范围看,目前除英国和新西兰没有宪法以外,其他国家均有成文宪法,且宪法中均有涉及刑事法原则和规范的内容。

   刑法宪法化,首先是将刑法的基本原则宪法化,进而使之成为刑法中的宪法性原则。反言之,宪法中包含有很多刑事法原则,且效力等级最高。这些原则又分两类。第一类是宪法中明文规定的原则。分两部分:第一部分是涉及所有部门法的。如1947年意大利宪法第2条(共和国确认并保障每个人不可侵犯的权利)、1946年日本宪法第2条(所有公民在法律面前一律平等)。第二部分仅涉及刑事法的原则,如无罪推定、罪刑法定、刑法不溯及既往、一事不再理、排除死刑等。1978年的西班牙宪法内容丰富,日本1946年宪法更胜一筹,而1994年南非宪法和1988年巴西宪法堪称典范。(55)这些宪法性原则也有规定在宪法以外文本中的,例如法国的宪法板块(包括1789年人权和公民权宣言、1946年宪法序言和1958年宪法),美国的权利法案,以及加拿大1982年权利与自由宪章。第二类是从宪法规定中推导出来的原则,也即基于宪法法官的能动性和宪法法院(委员会)的造法功能而衍生出的原则。以法国为例,从宪法板块演绎或推导出以下原则,如从罪刑法定原则引申出“立法者必须以明确、确定并能排除擅断的词汇界定犯罪的义务”。从刑罚必须严格且明显必要原则引申出“法律所规定的刑罚不得带有明显与犯罪严重性不成比例的规则”。这一规则不仅适用于刑事法院,而且适用于其他非司法性的机构。从司法机关是个人自由守护神的原则引申出“无司法官允许,税务官员不得进行搜查”。美国最高法院在宪法修正案的解释方面的作用更为明显,创设了不少实体法和程序法规则。

   刑法宪法化非常重视近代以来各种刑法学说关于刑罚的先进思想,强调刑罚的正当性、人道性,重视刑罚目的(教育、改造犯罪人),提倡刑罚个别化。这些思想在现代宪法中都得到了确认。例如,在刑罚目的上确认了教育刑思想,意大利宪法第27条“刑罚不得含有违反人道之处分,而应以受刑人之再教育为目的”,巴拿马宪法第28条也有所体现。又如,巴西宪法(1946)第141条突出了刑罚个别化问题。再如,刑罚人道、宽和、轻缓的思想在宪法中的确认,主要有以下三个方面的内容。一是废除死刑或严格适用死刑,德国宪法第102条、俄罗斯宪法第20条都有体现。二是废止无期刑、流刑等,可见于葡萄牙宪法第30条“不得制定终身剥夺或限制自由的刑罚与无期限或不定期的治安措施”,巴西宪法第141条也有规定。三是严格禁止酷刑、非人道的刑罚及有损人格尊严的刑罚。葡萄牙宪法第25条规定:“不得对任何人施行拷打或残忍的、污辱性的或非人道的待遇或刑罚。”

   刑法宪法化的另一个重要内容是刑法的国际化,主要表现在联合国通过的《世界人权宣言》《公民权利和政治权利国际公约》《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》及《欧洲人权公约》。这几个公约对刑罚人道、被告人刑事诉讼权利、罪刑法定、严格死刑适用、刑事管辖权作了规定。总的来说,现代刑法的宪法化是一种普遍现象和趋势。有关研究表明:在被调查的155个国家宪法中,53.5%的国家宪法有“禁止酷刑,或残忍的、非人道的或屈辱性的刑罚的规定”;88%的国家宪法有刑事被告人诉讼权利和刑法基本原则的规定(包括无罪推定、法不溯及既往、一事不再理等)。(56)已故国际刑法学家巴西奥尼对139个国家宪法进行了研究,得到类似的结论:65个国家的宪法规定了生命权,13个国家的宪法规定了公民人身不受侵犯的权利,有81个国家宪法规定公民不受酷刑、非人道或有辱人格的刑罚,48个国家宪法规定不得被强迫自证其罪,67个国家宪法规定了无罪推定,38个国家宪法规定了公平、公正的审判程序。(57)

   刑法宪法化的模式是指一个国家在把犯罪与刑罚的内容写入宪法时,如何处理宪法和刑法关系的方式。换言之。在把某些犯罪与刑罚的内容写入宪法后,有无必要在刑法中重申这些内容。考察国外立法,主要有单一式和混合式两种模式。单一式是指在宪法中规定某些犯罪与刑罚的内容后,刑法对这部分内容不再另行规定。采用这一模式最为典型的国家是日本。日本在其1946年宪法中规定了罪刑法定、一事不再理等内容,在其刑法中对这些内容没有再作规定。混合式是指根据犯罪与刑罚的不同性质,对一些犯罪与刑罚的内容只规定于宪法中,而对另一些内容在宪法和刑法中同时作出规定。世界上多数国家采用的是这种模式,如意大利、法国等。意大利宪法中规定的刑事实体法内容有罪责自负、罪刑法定、死刑限制适用、刑罚人道等内容,在刑法中重申了罪刑法定和刑罚人道主义。法国的情况也大致如此,在其宪法中,关于刑法方面的规定有罪刑法定、刑法谦抑性、无罪推定等内容,在刑法中又重申了罪刑法定。把刑法的基本原则和重要内容写入宪法,不仅是现代世界大多数国家的通行做法,而且从刑法和宪法的关系发展历程来看,也是一种趋势。不仅有越来越多的国家会把刑法的内容写入宪法,而且写入宪法的刑法内容还有可能增多。这种趋势表明,宪定刑法原则的效力最高,这不仅仅从形式上宣示刑法的某些内容在法的位阶上的提高,还表明宪法作为最高法,其他法包括刑法必须符合宪法,需要接受合宪性审查。这对刑法实施的意义是巨大的,能够有效制约立法权、司法权,突出人权保护!

刑法宪法化在我国是相对较新的话题,刑法宪法化的实际程度也较低,因为,宪法根本法的地位常常被忽视,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》(京)2018年第6期

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