底高扬:香港特区国家安全立法中的社会关切之回应

选择字号:   本文共阅读 343 次 更新时间:2019-09-04 07:08:34

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底高扬  

   内容提要:香港境内的国家安全立法至今未完成的关键原因在于香港社会对其存在分歧、顾忌和误解,香港社会的诸多社会关切尚未得到妥善的回应与解决。香港国家安全立法中的社会关切可以从继受性、自治性和竞合性三个维度来考察。继受性层面从宏观背景总结了香港社会关切,自治性层面从微观制度上挖掘了香港社会关切,竞合性层面从法律冲突视角探析了香港社会关切。只有深入细致地研究上述社会关切,并对其作出适当阐释和回应,才可能最大限度地排除香港国家安全立法障碍,获得国家安全立法共识。

   关 键 词:国家安全立法  社会关切  继受性  自治性  竞合性

  

   香港特区国家安全立法(简称“国安立法”)涉及“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央政府、窃取国家机密”等若干政治敏感性很高的课题。在“一国两制”安排下,《香港特别行政区基本法》(下文简称《基本法》)第23条授权香港自行实施之。但自2003年国安立法以失败告终后,其立法进程一直被搁置。香港境内的国安立法迟迟难以完成,其关键原因在于香港社会对其存在着分歧、顾忌和误解,进一步思考则在于香港社会的诸多社会关切尚未得到妥善的回应与解决。表面地看,香港社会对国安立法态度呈现两极分化:要么赞成,要么反对。实际上,这是对立法结果二元对立的简单化描述,无助于解决问题。通过辩证分析,反对者对国安立法部分内容持赞成态度,赞成者对国安立法部分内容持保留态度。也就是说,香港社会对国安立法的态度是共识中伴随着歧见。因此,重新推动香港境内的国安立法,根本任务在于充分挖掘、聚焦和消除其中可能存在的分歧、顾忌和误解。

   本文认为,在香港国安立法框架里,平衡基本权利保障与国家安全保障是一个基础命题,但它不是一元化的,而可以分解为香港继受性、自治性和竞合性三个维度;它不是抽象的,而是具体表现在国安立法模式、“一国两制”的发展走向、国安立法对香港居民私权和香港公权力的影响等方面。进一步说,香港社会在国安立法上存在的分歧、顾忌和误解具体反映在其诸多关切上。可以说,疏解基本权利保障与国家安全保障的内在张力,关键在于上述维度中所蕴含的香港社会的具体关切是否得到重视和妥当回应。鉴于此,本文拟从上述三个维度精细剖析国安立法中影响香港居民基本权利的因素,充分而深入地挖掘上述基础命题所包含的具体社会关切,评析国安立法相关规定的积极意义,并提出完善香港国安立法的有效机制和法治渠道,以期最大限度地消除可能存在的分歧、顾忌和误解,增进香港社会对国安立法的共识。

  

   一、香港特区国安立法中的社会关切之继受性层面的考察

  

   继受性是香港社会的重要特性,这是从历史之维对香港社会发展的外部影响的宏观审视。其具体表现在两个方面:一方面来自英国,即英国普通法传统对香港法治的影响;另一方面来自中央,即“一国两制”对香港制度安排的影响。就国安立法而言,香港社会继受性层面的具体关切分别是:(1)香港国安立法是不是排除了普通法模式?制定法模式下的国安立法是否会直接移植内地的国安制度?(2)国安立法是不是意味着“一国两制”内地化方向的转变?正视香港社会的继受性,回应香港社会对这两方面的关切,既要考虑普通法传统对国安立法的影响,也要探究国安立法原旨,领悟“一国两制”的理论转向。

   (一)国安立法模式的选择:兼顾制定法模式和普通法模式

   从立法思维角度来划分,国安立法模式可以分为制定法模式和普通法模式。前者侧重于由立法机关通过严格立法程序制定关于国家安全的成文法律,遵循演绎逻辑;后者侧重于由法院在具体案件中作出关于国家安全的判例,遵循归纳逻辑。就香港国安立法而言,《基本法》第2条、第17条和第66条把立法权赋予立法会,其通过法定程序制定国家安全条例,这似乎意味着香港国安立法采取制定法模式。在此种情况下,香港国安立法是否会直接移植内地的法律制度?同时,在2002年的《实施基本法第二十三条咨询文件》①(下文简称《咨询文件》)中,其多次提到将普通法罪行或判例法编纂为成文法则。②这是否表明香港国安立法仅以成文法规范涉及国安的行为,排除了普通法在“法律续造”中的地位?易言之,在国安立法问题上,为什么要将相关普通法成文化,而不是直接承认普通法的规范效力?

   在回应上述问题前,我们先来比较两种模式对国安立法的影响。国安立法模式的选择直接关系着香港居民基本权利的保障,因为两种模式下公权力对基本权利侵犯的可能性不同。制定法模式下的国安立法的特点是,易于划定原则和底线,法律具有较大弹性,但条文过于概括、抽象,可操作性不强,立法滞后等。由此导致的问题是公权力机关握有较大的自由裁量权,居民基本权利易受到侵犯。普通法模式下的国安立法可为公权力机关和香港居民提供较明确的行为判断性和指引性,公权力会受到较严的约束,有利于保障居民基本权利。但此模式下法院拥有“立法权”,可能会按照自己的判断重置国安立法,甚至对抗制定法的立法目的,一定程度上将克减国安立法的威慑效果。从结果导向来看,制定法模式相较于普通法模式下的国安立法更容易、更快速、更稳定地实现中央设置国安立法的目的,但这种国安立法路径略显简单,没有过多关注香港深厚的普通法传统。

   传统普通法包括遵循先例、陪审团审判和法律至上原则等三大最具特色的制度。“对于国王,议会和选民中的相对多数派,当宪法为其权力设定了限制或规定其依特定程序行使时,如果他们通过的法案违反了这些限制,则普通法院将一以贯之地宣告其无效。”③这些制度很明显地体现在香港法治实践中。尽管香港实行“行政主导”政制体制,但传统普通法精神仍得以保留,在香港具体环境下被香港化。在普通法的影响下,《基本法》获得事实上的宪制性地位,由此发展出香港普通法院的违反《基本法》审查权。尤其自《香港人权法案条例》制定后,香港法院尝试采用司法能动主义的态度和方式,宣示其对“违反《基本法》审查”功能的关注和追求。④尽管《基本法》未对香港法院的此种审查权予以明确规定,但其对该权力采取了默认的态度,这体现在与之相配套的香港法院对基本法的解释权上。基于此,香港社会素来对法院怀有相较于立法的良好朴素情感。尤其在关涉人权的立法中,寄托于香港法院的司法实践形成该立法的限制条款和免责条款,而对立法本身保持了警惕。因此,普通法传统对香港而言已成为一种法律精神,其对香港立法的作用和影响是始终存在的。

   综上所述,《咨询文件》把普通法罪行转变为制定法的立法建议以及《国家安全(立法条文)法例草案》⑤(简称《草案》)编纂修订相应普通法罪行的立法方法,不能被认为香港国安立法排除了普通法的效力。香港居民不应把国安立法模式的认识仅仅局限于制定法模式,更不能产生这样的误解——制定法模式下的国安立法是中央插手香港事务的制度载体,该模式隐藏的巨大裁量权将损害香港居居的基本权利。实际上,香港国安立法把普通法转变为制定法的做法正是充分尊重、承认普通法作用的表现。可以说,其思路就是“第23条的所有罪行均参照现行法例和普通法原则,审慎而严谨地制定”。⑥从立法技艺来说,此国安立法很好地兼顾了制定法模式与普通法模式的优势,照顾了香港社会的普通法情感。基于此,本文建议,今后的国安立法应坚持以香港施行已久的普通法为基础,把香港社会的关注重点从制定阶段引导至司法适用,突出法院的作用。同时,把制定法与普通法相结合的国安立法思路作为立法方法列入下次咨询文件的引言中。在今后的国安立法咨询中,一方面,采取制定法模式,出台相应的专门法律,通过法律解释等手段予以实施;另一方面,要承认普通法在国安立法中的规范效力,适当引入普通法元素,集中宣布通过普通法进一步明确涉国安行为的界限,从而消除或缓解香港社会对制定法的顾忌,安抚和回应香港社会对国安立法的芥蒂心理,提高国安立法的可接受性。

   (二)国安立法的原旨:坚持“一国两制”而非转向“一国一制”

   在针对《草案》的意见书中,有相当部分反对意见认为香港现有的法例已涵盖国安立法所涉罪行,足够保障国家安全,没有必要再另立新的专门法律;国安立法新引进的“分裂国家”和“颠覆”等内地法律概念可能导致香港实施内地的一套制度,从而使国安法律可能会充当中央“同化”香港的工具;其深层目的是将具有宽容多元的“一国两制”演变为具有维稳性质的“一国一制”。为了回应这个深层次的顾忌,本文认为有必要重新审视国安立法的原旨。

   考察第23条国安立法条款的发展史发现:(1)国家安全内容并没有专门显着地体现在《中英联合声明》中。当然,这并不意味着《基本法》设置国家安全条款违反了该声明,毕竟国家安全是主权的应有之义,中国对香港恢复行使主权意味着香港作为地方行政区负有保障国家安全的天然政治责任。(2)当时,中央并没有制定《国家安全法》。中央在设置香港国安立法时并没有国家安全方面的法治经验。港英时期的香港《刑事罪行条例》《公安条例》等法律中有关于禁止危害英国皇室和背叛英国等规定,但其在回归之后不能继续沿用,应当被相应的法律来代替。因此,为了强化香港居民的国家安全意识,有必要在政治过渡期先对其作出原则规定。⑦(3)从第23条立法条文本身来看,其从提出到最后定型共经历九稿。⑧其中,第八稿和第九稿的条文内容完全相同。相较于前七稿,后两稿的最大不同在于加上了关于政治性组织或团体的规定。有意思的是,前七稿的条文丝毫没有涉及政治性组织或团体,而第八稿被提出后,基本法起草委员会的讨论记录压根没有涉及这部分内容,这显示出该条款较强的政治属性。(4)在回归大背景下,国安立法是香港向中央表达政治归属的制度形式或载体,是否实施该立法是香港是否真正完成政治回归的法律标志。综上所述,从立法原旨来看,第23条是一项带有强烈政治性的威慑条款,⑨目的在于对未来可能发生的涉国安行为起到阻吓作用,从而防止香港成为世界的“间谍中心”、国家安全的“潘多拉盒子”,确保回归后的香港继续保持繁荣稳定。

   从一般立法体制上讲,中央有权对香港地区的国家安全事项进行管治。但在制定基本法时,中央把国安立法单独拿出来,并采用“授权+义务”复合结构予以规定,突出了中央对回归后香港治理的考虑。从深层次分析,中央的这种考虑实质暗含了二元的“一国两制”,即以《中英联合声明》的内容为主体的统一范式的“一国两制”和以国安立法为代表的治理范式的“一国两制”。统一范式的“一国两制”目的在于割裂香港与英国的主权联系,以最大的制度包容来缓冲香港与内地意识形态方面的拒斥程度。而治理范式的“一国两制”在于强调发挥香港在某些事务上的制度优势,寻求中央与香港的共同治理,从而增进香港政治认同。就国安立法而言,中央为香港高度自治划定了政治底线,是“一国”在回归后的香港治理上的具体体现。从另一方面分析,在当时的语境下,第23条立法形式所承载的国家安全实体,反映了中央在未来香港治理的一些敏感议题上的开放性心态,展示了“一国两制”的灵活性、包容性。

鉴于上述分析,本文认为,中央在内地和香港分别设置具有强烈政治性的国安法律,且授权香港自行制定之,是中央在“一国两制”框架下对充分尊重和保障香港居民基本权利的特殊安排,且这种安排蕴含着“一国两制”设计者对回归后香港治理高瞻远瞩的政治智慧。国安立法是“一国两制”的应有之义,而不是其本身要发生根本变化。香港社会应深化对“一国两制”的理解,正确认识“一国两制”的时代变迁。同时,中央在推动国安立法时,应当充分考虑其立法原旨,与时俱进地转变对“一国两制”的认识,即从统一范式的“一国两制”转变为治理范式的“一国两制”,并在底线思维的基础上采用循序渐进原则指导治理范式的“一国两制”实践,不宜再用统一范式的“一国两制”试图消除内地和香港在国家安全认识上客观存在的法律、政制、思维等差异,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:法学

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