陈兴良: 我的法学研究之路 · 入门

选择字号:   本文共阅读 577 次 更新时间:2019-09-03 08:16:08

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例如,台湾地区学者陈朴生、洪增福的《刑法总则》一书第16专题“身份于共犯性之影响”,对身份概念做了以下界定:称身份,乃示特定关系之一种,系专指属于行为人主体所具有之特定资格。16在我国传统的四要件犯罪论体系中,犯罪主体是一个犯罪构成要件,而犯罪主体又可以分为一般主体和特殊主体。

  

   其中,一般主体是指刑法分则对构成某些犯罪的主体未作特殊限制。即只要达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力,即可构成某些犯罪的主体。我国刑法规定的大多数犯罪都可由一般主体构成,如故意杀人罪、强奸罪、盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪等。与一般主体相对应的是特殊主体,特殊主体是指刑法分则对犯罪主体除了要求行为人达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的条件以外,还必须具备某种特殊身分。

  

   一般主体与特殊主体的区分是建立在四要件将犯罪主体确定为独立的犯罪构成要件的基础之上的。但在三阶层的犯罪论体系中,并没有犯罪主体这个要件。犯罪主体中所谓一般主体的构成要素,即责任能力和责任年龄属于责任要素,置于有责性要件中讨论。而所谓特殊主体是行为主体,因而在构成要件阶层进行讨论。这种由特殊身份构成的犯罪,就是刑法中的身份犯。

  

   在该文中,我采用了身份犯这个概念。在逻辑上说,三阶层的身份犯和四要件的特殊主体的犯罪是可以相互转化的两个概念。应该说,我在1985年写作《论身份在定罪量刑中的意义》一文的时候,还没有系统地接触到三阶层的犯罪论体系。但综观我的论文,几乎对身份犯的所有内容都进行了论述。例如,定罪身份与量刑身份的区分,也就是所谓纯真的身份犯和不纯真的身份犯的区分。该文将刑法中的身份定义为法律明文规定的对定罪量刑具有影响的一定的个人要素。这里的个人要素,是指依附于个人而存在的某种情状,例如职务、性别等。个人因具有这些要素,而在法律上发生一定的权利义务关系,当该权利义务关系涉及犯罪,应当由刑罚加以调整的时候,这种个人要素就成为刑法中的身份。因此,一定的个人要素是刑法中的身份的事实特征。17

  

   我对身份的界定适应了我国刑法对特殊主体犯罪广泛规定的实际状况,并且以我国刑法分则的具体规定为根据进行论述。当然,我在该文中讨论的身份不仅包括主体身份,而且包括对象身份。这里所谓对象身份,是指犯罪对象的身份。严格来说,这部分内容不应当在身份中进行讨论。此外,关于身份的法定性特征,也是值得进一步研究的。

  

   无疑,绝大部分身份都是刑法规定的,因为身份涉及定罪量刑,都应当以刑法的明文规定为根据。然而,在刑法中还是存在某种隐形的身份犯,即从刑法条文本身来看,对于主体的身份并没有规定,但通过对行为性质的分析,可以得出该罪需要特定身份才能成立的结论。例如,根据我国刑法第270条的规定,侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交还的行为。因此,在刑法理论中往往认为侵占罪是一般主体的犯罪,即非身份犯。但从侵占行为的内容分析,只有代为保管他人财物的人才有可能成为侵占罪的主体。从这个意义上说,侵占罪属于身份犯。

  

   日本学者指出:“本罪的主体限于他人之物的占有人以及受公务机关的命令保管自己之物的保管人,因此,本罪属于第65条第1项所规定的(真正)身份犯。”18至于在普通侵占罪基础上成立的业务侵占罪,也就是我国刑法中的职务侵占罪,则是双重意义上的身份犯,即身份犯之身份犯。1985年我发表《论身份在定罪量刑中的意义》一文的时候,刑法中的身份对于我国学者还是一个十分陌生的概念。因此,该文可以说是我国身份犯理论研究的开先河之作。事实上,身份问题与共同犯罪直接具有密切关联,它为我写作《共同犯罪论》的博士论文奠定了基础,并被博士论文所吸收。

  

   在我的博士论文中,设专章(第十三章)讨论了共同犯罪与身份。在1985年我发表《论身份在定罪量刑中的意义》以后,在1991年《法学论丛》第4期我又发表了《论身份在共同犯罪定罪量刑中的意义》一文。这两篇论文的发表时间相距六年,但主题具有关联性,是我对刑法中的身份问题研究的延续。现在,身份犯已经成为我国刑法学界研究的一个重要领域,产出了大量学术成果。以专著而论,就有杜国强的《身份犯研究》(武汉大学出版社2003年版)、杨辉忠的《身份犯研究》(中国检察出版社2007年版)、徐留成的《身份犯比较研究》(人民法院出版社2008年版)。从特殊主体犯罪到身份犯,这绝不是一个用语的改变,而是某种学术话语转变的遥远的先兆。

  

   我发表在《法学研究》1987年第4期的《论我国刑法中的共同正犯》,是博士论文的某个篇章。我的博士论文是1987年8月完成的,9月就交给高铭暄教授审读。而该文在《法学研究》刊登的时间是1987年8月,因此在上半年就已经投稿。在博士论文写作过程中,始终存在一个如何命名在共同犯罪中直接实行犯罪构成要件行为的人的问题:是称为正犯还是实行犯?正犯是一个所谓旧法名词,当时是较为忌讳的。因此,通常称为实行犯。由此,数人以上共同实施犯罪构成要件行为的人,就应当称为共同实行犯而不是共同正犯。

  

   值得注意的是,在我发表这篇论文之前,我国学者是从共同犯罪形式的角度对共同实行犯罪构成要件的犯罪人进行论述的。例如,马克昌教授发表在《法学》1983年第6期的《略论简单共同犯罪》一文,就是如此。

  

   在该文中,马克昌教授指出:简单共同犯罪,在我国刑法中没有明文规定。这是因为我国刑法是以犯罪分子在共同犯罪中所起的作用为标准对共同犯罪人进行分类的,这样分类符合我国的司法习惯,有利于实行区别对待的刑事政策,比采用以“分工”为标准的分类优越。但是,简单共同犯罪的形式在司法实践中经常出现,对这类共同犯罪人的处理也还存在一些问题;同时,根据刑法的规定,在这类共同犯罪人中,区分主从,与在复杂共同犯罪中有所不同。因而,怎样正确解决这类共同犯罪人的刑事责任,值得认真加以研究。19

  

   这是我国学者最早对共同正犯进行研究,但将其置于共同犯罪形式的语境中讨论的,并且与复杂共同犯罪相对应。而我的论文则直接把共同正犯界定为一种共犯形态进行研究。十分明显,我在该文中参考和借鉴了德日刑法的话语。例如,该文对共同正犯的性质讨论,涉及犯罪共同说、行为共同说和意思主体共同说。这些资料来自我国台湾地区刑法著作的影印本,这就是郭君勋所著《案例刑法总论》一书,该书系台北三民书局1983年第2版。

  

   当然,该文受当时学术风气影响仍然没有注释。此外,该文还在共同正犯的刑责部分,引入了部分行为之全体责任的原则,即共同正犯中的某些犯罪分子,虽然只实行了构成要件的一部分行为,也要承担全部构成要件的刑事责任,并对这个原则的正当性进行了论证。20共同正犯虽然只是共同犯罪中的一个细微问题,但对于这个问题的研究,可以见微知著,展现共同犯罪理论的精髓。

  

   1988年,我在《法学研究》发表了两篇论文,分别是与赵国强合写的《经济犯罪的立法对策》(《法学研究》1988年第2期)和与邱兴隆合写的《刑法学体系的反思与重构》(《法学研究》1988年第5期)。这两篇都是合作作品,合作者都是当时在中国人民大学法律系读博的同学。

  

   赵国强硕士毕业于华东政法学院并留校任教,此后于1987年考入中国人民大学法律系,师从于高铭暄教授攻读博士学位。博士毕业以后,赵国强脱离学界而赴尚未回归祖国的澳门工作,先在新华社澳门分社法律部任职,后来在澳门大学法学院任教,成长为学术成就斐然的澳门刑法专家。赵国强在读博期间,我们之间共同合作了经济犯罪的研究。

  

   1982年3月8日全国人大常委会通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,这里的“严重破坏经济的罪犯”,就是我们所说的经济犯罪。因此,经济犯罪的理论研究成为当时刑法学界的一个重要课题。而影印出版的我国台湾大学法学院林山田教授的《经济犯罪与经济刑法》(台北,三民书店1981年修订3版)一书,则为我国经济犯罪的研究提供了理论资料。

  

   为此,我和赵国强合写了《经济犯罪的立法对策》一文。这是一篇立法论的论文,主要提出了五种经济刑事立法方式,这就是(1)法典型立法方式;(2)散在型立法方式;(3)编纂型立法方式;(4)修正型立法方式;(5)解释型立法方式。在论文最后,我们指出:“这些立法方式不是孤立的,而是互相依存、互相协调,从而形成一个完整的经济刑事立法体系。当然,如何从整体上协调各种经济刑事立法方式,这是一个更为复杂的问题。”21

  

   这篇论文在《法学研究》的发表,只是我们对经济犯罪研究的起点。在此基础上,我担任主编、赵国强担任副主编,共同编著并在中国社会科学出版社出版了“经济犯罪与经济刑法系列研究”,丛书共计四本,这就是:(1)《经济犯罪学》(中国社会科学出版社1990年版);(2)《经济刑法学(总论)》(中国社会科学出版社1990年版);(3)《经济刑法学(各论)》(中国社会科学出版社1990年版);(4)《经济犯罪疑难案例研究》(中国社会科学出版社1990年版)。

  

   在几十年以后,回顾当时编写“经济犯罪与经济刑法系列研究”的历程,不由得感慨:“这是我主编的第一个重大科研项目,也是第一次主编学术著作,当年的热情今天已经化为百万字的著作陈列在我的书架上”。在我主编的“经济犯罪与经济刑法系列研究”出版前后,群众出版社1989年出版了刘白笔、刘用生所著的《经济刑法学》一书;中国检察出版社1991年出版了杨敦先、谢宝贵主编的《经济犯罪学》一书,我还撰写了后一部书的部分章节。

  

   可见当时经济犯罪与经济刑法的研究还是一个热点。从那时开始,到现在经济刑法始终都还是刑法类罪中研究最多的一个领域。此外,在与我在《法学研究》共同发表以经济刑事立法方式为主题的论文以后,赵国强的博士论文是《刑事立法论》,将经济刑事立法方式的研究进一步扩展到整个刑事立法方式的研究,该书1993年在中国政法大学出版社出版,并获得好评。

  

   我与邱兴隆合著的《刑法学体系的反思与重构》一文,在本书导论已经有所提及。说到该文,还有一个细节值得一提。该文在《法学研究》1988年第5期发表的时候,不知什么原因,只有我一个人的署名。为此,我与该文的责任编辑王敏远先生交涉以后,在《法学研究》1988年第6期第94页刊登了一个更正,将该文作者补正为陈兴良、邱兴隆。

  

话说回来,该文的考察对象是所谓刑法学体系,这里的刑法学体系和现在所说的犯罪论体系并不是同一回事。在某种意义上说,刑法学体系实际上是刑法教科书的体系。该书对当时刑法教科书体系进行了反思,认为我国现存的刑法学体系,基本上是在模仿苏联教科书的基础上,参照我国现行的刑法体系,吸收司法实践经验建立起来的。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《刑法学的编年史:我的法学研究之路》

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