程雪阳 :土地法治四十年:变革与反思

选择字号:   本文共阅读 216 次 更新时间:2019-09-03 08:09:24

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程雪阳  

  

一、引言

  

   帕斯卡尔曾说过, “人是一棵有思想的芦苇”, 正是思想使渺小且脆弱的人类可以高贵起来。人如何思想和思考呢?依照斯宾诺莎的看法, 关键在于寻找一种好的方法来指导我们认识“可以区别于表象的真观念”, 而这种好的方法“不是别的, 只是反思的知识或观念的观念”。1反思的方法有许多种, 其中最需要的就是放下执念, 回望过去, 从而镜鉴当下与未来。回望历史, 我国改革开放的伟大事业是从1978年开始启动的土地制度改革拉开帷幕的, 虽然其间荆棘丛生, 争议不断, 却也一路“摸着石头”走到了“河中央”。四十年之后, 我国的改革开放取得了巨大的成就, 但改革也进入“深水区”, 各种利益碰撞更加激烈, 理论争鸣日益活跃。值此之际, 法学界更应当一方面梳理和回顾土地法律制度在过去四十年间的曲折发展历程, 另一方面检讨和反思相关土地法研究成果对土地法实践和制度发展产生的影响与存在的不足。

  

   从土地法实践和制度发展层面来看, 土地法治在改革开放四十年间的探索, 大致可以分为1978—1987年 (以推行家庭联产承包责任制为标志) 、1988—2002年 (以土地使用权有偿出让制度改革为标志) 、2003—2012年 (以十六届三中全会启动土地征收制度改革为标志) 、2013—2017年 (以十八届三中全会启动土地制度全面深化改革为标志) 四个历史阶段。而从土地法的研究情况来看, 在这四十年间, 法学界发表了数以千计的以土地制度改革和土地法治建设为主题的学术文章。不过, 作为一篇进行总体性评述的文章来说, 本文不可能对如此多的文章一一评论, 而只能以“实践 (制度) 发展—理论 (学术) 检讨”为框架, 以中国法学会所认定的16种“中国法学院核心科研评价来源期刊” (CLSCI) 上所发表的土地法论文为主要分析对象和分析主线, 对我国改革开放四十年的土地法治和土地法研究探索之路进行回顾、梳理和反思。

  

   为此, 笔者以“土地”“农地”“宅基地”“建设用地”4个关键词对中国知网所收录的学术论文进行检索, 发现16种CLSCI期刊在过去四十年间共发表了439篇论文。除去纯粹介绍国外土地法律制度、我国历史上的土地制度以及其他学科学者写的文章外, 共计约380篇法学学术文章进入本文的分析范围。必须承认, 对我国过去四十年的土地法研究来说, 这样的梳理确实不够系统和全面, 但法学界关注土地问题的重要学者基本都在这16种刊物中发表过文章, 因此将这些刊物所刊发的相关文章作为观察、检讨和反思土地法理论与法律实践互动关系之样本, 以收管中窥豹之功效, 应该还是可行的。

  

   当然, 本文对于相关文章之检讨与反思只是抛砖引玉, 且仅为本人的一孔之见, 诸君若是对过去四十年的土地法研究问题感兴趣, 宜对照原文再仔细研读, 以免犯了“买椟还珠”之大忌。


二、1978—1987年:聚焦家庭联产承包责任改革


   1978年年底, 为了解决人民公社体制所带来的持续贫困和饥饿, 安徽省凤阳县小岗村18个农民冒着坐牢的危险, 决定在本村施行“包干到户”和“分田到户” (俗称“大包干”) 。这种做法被曝光之后, 理论界和实务界就如何评价这一实践进行了激烈争论。

  

   1983年年中, 有学者到凤阳县进行调研, 并发表调研报告。该报告不但详细介绍了凤阳县大包干合同的内容、订立、履行以及公证情况, 而且还分析了大包干合同的法律性质。其认为, 大包干合同既不是劳动合同, 也不是经济合同, 更不是这两种合同的混合体, 而是合同类型中的一个新的属类, 即“农业大包干合同”。这篇文章还预测说, 这种新型的合同会促使凤阳县的农业经济在社会主义现代化大道上迈出更加坚实的步伐。2这篇文章的分析结论对1999年《合同法》和2002年《农村土地承包法》的制定和出台产生了影响, 根据这两部法的规定, 土地承包经营权合同虽属民事合同, 但却是一种特殊且独立的合同类型, 由《农村土地承包法》单独进行规范。

  

   土地承包经营权的法律性质是什么?当时法学文章多数主张, 土地承包经营权虽然是通过承包合同设定的, 但它在承包期内具有绝对性和排他性, 并具有占有、使用和收益的权能, 因此可以认定是民法上一种相对独立的物权。这种物权与传统用益物权不同, 它的移转仅限于转包, 而不能买卖、自由让渡或进行抵押, 也不能成为继承权的客体, 因此属于一种与地上权、地役权等并列的新型用益物权或具有中国特色的新型财产权。3二十年后, 《物权法》第11章关于土地承包经营权的规定几乎全盘接受了这种理论主张。

  

   不过, 在当时也有一些学者认为应当对“土地承包经营权”制度进行进一步改革。比如, 有学者认为, 以家庭经营为基础的联产承包制, 是社会主义公有制下土地所有权与经营权“两权分离”。在“两权分离”形式下承包期限短, 不能解决经营行为短期化和掠夺性经营的问题, 而且集体所有权主体众多且互相隶属, 会导致土地管理权混乱, 耕地乱占不能控制, 且会抑制种田能手扩大经营规模的兴趣。因此, 建议取消虚无的土地集体所有制, 实行土地国家所有制, 然后设立社会主义初级阶段的新型永佃制, 由农民分散经营。4这种观点直到今天也没有被采纳, 但在过去四十年的研究中流传甚广, 影响甚大, 今天很多中青年土地问题学者也依然坚持这种观点。5

  

   除了家庭联产承包责任制外, 在1978—1987年这十年间, 土地法领域还有两个非常重要的变化。其一, 1982年12月通过的《宪法》在第10条中首次对我国的土地制度做出了系统规定。这一规定一开始并没有引起广泛关注, 但随着对外招商引资工作的开展, 有人怀疑允许外商租用土地, 可能会重演帝国主义在半殖民地旧中国建立租界的悲剧。对此, 曹建明等学者结合上海的实际情况研究之后认为: (1) 从马克思和列宁的理论来看, 土地属于国家所有并不消灭地租, 而是要求把地租转交给社会, 因此国家政权机关有获得地租的权利; (2) 《宪法》第10条第4款中的“任何组织”是指“农村队社、国家企事业单位”而不包括“国家”, 因为国家权力在国内是最高的, 它可以独立自主地处理国内外事务, 包括出租、处理其所有的土地。6今天的人们对这种观点已经习以为常, 但在当时其却属于重大的理论突破, 并为我国的改革开放事业奠定了坚实的理论基础。

  

   其二, 1986年6月, 全国人大常委会出台我国首部《土地管理法》, 该法在强调耕地保护重要性的同时, 允许农民利用集体土地发展乡 (镇) 村企业, 允许农民将集体土地使用权作为联营条件与全民所有制企业、城市集体所有制企业一道共同投资举办联营企业。7这为当时乡村工业和小城镇的发展提供了法律保障。不过, 当时也有人批评说, 这种做法属于“非法转让土地, 违背了宪法”。对此, 吴高盛撰文进行批驳, 认为:“在集体享有土地所有权的前提下, 允许农业集体经济组织将土地使用权作为联营条件, 正是对所有权的一种行使方法, 符合我国实际情况。长期以来, 八亿农民集中在耕地上搞饭吃, 这是不正常的, 农民富不起来。……允许农民以土地使用权作为联营条件, 无疑是更好地发挥土地效用的一种可行方法。”8另外, 陈仁在1983年发表的文章中提出, 不但要加强土地立法研究, 而且要建立全国统一的土地管理机构。9这个观点对当时的土地管理体制改革产生了影响, 1986年2月, 国务院决定成立国家土地管理局, 负责全国城乡地政的统一管理工作。


三、1988—2002年:制度实践曲折变化与学术研究供给不足

  

   农村改革取得重大成就之后提出, 要“把农村改革的经验运用到城市, 进行以城市为重点的全面经济体制改革”。10城市经济体制改革的重点是对外开放, 引进先进的知识、技术、生产线以及资本, 然而各种投资最终都需要一定的土地和空间来进行落实。这时, 计划经济时代无偿划拨土地的制度就无法延续了。1987年11月, 国务院批准在深圳、上海、天津等6个城市进行土地使用制度改革试点。一个月之后, 深圳率先将一块8858平方米的土地有偿出让, 出让期限为20年。111988年4月12日, 为了适应改革开放的客观要求, 七届全国人大一次会议通过两条宪法修正案。宪法修正案第1条在《宪法》第11条中增加“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法权利和利益, 对私营经济实行引导、监督和管理”的规定。宪法修正案第2条将第10条第4款修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地, 土地的使用权可以依照法律的规定转让”。

  

   对于土地使用权有偿转让制度改革, 法学界给予了高度关注。这一时期发表的法学论文普遍认为, 土地使用权有偿转让法律制度在我国产生绝非偶然, 而是我国经济社会发展的必然产物。具体到法律层面, 有学者认为, 土地使用权有偿转让可以有土地批用和土地使用权出让两种类型;12有学者认为, 有偿出让之后的土地使用权应当界定为“地上权”, 也有学者认为应当界定为“具有他物权性质的土地租赁权”, 或者是一种地上权和租赁权之外的新型他物权;13还有学者认为, 在进行土地有偿出让的过程中, 不应当采用“有偿出让/转让土地使用权”和“无偿划拨+征收土地使用税”双轨制, 而应当采取“除了学校、军队可以免交土地出让金外, 所有的国有土地全部进入土地市场”的一步到位方案。14

  

除此之外, 法律学者们还对土地使用权出让合同的法律性质、无效情形的认定、国有土地使用权抵押、国有企业股份制改造中土地使用权的作价入股等国有土地有偿出让问题进行了研究。不过, 值得注意的是, 在谈到土地使用权有偿出让制度的改革时, 当时就有学者提出“国家垄断经营和监督是我国土地使用权有偿转让制度的第一特征”。所谓“国家垄断经营”包括了两个方面的含义, 其一, 可以有偿转让的只能是国有土地 (主要是城市国有土地) , 而不能是所有的土地;其二, 只能是代表国家的市县人民政府才能有偿批用和出让国有土地使用权, 其他任何国家机关、组织和个人均无权批用和出让国有土地使用权以及农民集体土地的使用权。15虽然相关论者并没有交代做出此一论断的理论依据和法律依据, 但他们很有可能是受到了当时刚刚颁布的《深圳经济特区土地管理条例》的影响。因为该条例规定, 特区国有土地实行有偿使用和有偿转让制度, 特区国有土地使用权, 由市政府垄断经营,(点击此处阅读下一页)

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文章来源:中国法律评论2019年01期

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