梁治平:有法与无法

选择字号:   本文共阅读 265 次 更新时间:2019-09-01 14:31:08

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梁治平 (进入专栏)  

   110年前,美国国会通过了一项法案,根据这项法案,一个叫做美国驻华法院的司法机构诞生了。这个法院虽然设在上海,但性质上却同于美国联邦地区法院,对在“中国辖区”的美国公民(后来还包括来自美属殖民地菲律宾的美国“属民”,以及某些案件中从未涉足中国的美国公民)有民事和刑事的管辖权;它的上诉法院,是位于旧金山的美国联邦第九巡回法院,再往上,就是赫赫有名的美国联邦最高法院了。这件事听上去十分怪异,但是细查之下,令人惊异的事情尚不止此。比如,这间法院适用的法律十分庞杂,有古老的英国普通法,有美国国会制定之法,还有哥伦比亚特区市政法典以及阿拉斯加领地法典,甚至其中有些规定在阿拉斯加已经废除却仍然适用于此地。如此庞杂的法律,何者当取,何者当舍,一切付诸法官裁断,而法院实际上只有一名在任法官,彼一旦出行,法院审判活动即告中止。实际上,涉足该法院的当事人享有的权利极不充分,就是美国人引为自豪的宪法上的正当程序在这里也付诸阙如,以致有论者评论说,唯一不在这间法院适用的联邦法就是美国宪法。

  

   以今人的标准看,此种名为治外法权的司法制度不但怪异,其合法性也颇可质疑。但在当时,这种制度却是国际法上的一项重要内容,被视为当然,因为那古老东方乃是无法之地,出于这片土地的人民,既不知个人权利为何物,也不了解法治的真谛。支持这种判断的,有一整套关于东方,或者,更确切地说,有别于西方的东方的知识和话语。今天,人们把这套知识和话语叫做东方主义。

  

   东方主义(Orientalism)这个词,自萨义德上世纪70年代出版了与之同名的经典之作后,早已为人所熟知。按萨氏的用法,Orientalism这个词有三层意思,第一层意思是指作为学术研究的一个学科,即所谓东方学;第二层意思涉及一种思维方式,即一套以全面区辨东方/西方为特征的想法;最后一层含义则指隐含于此二者中的权力话语,即“通过做出与东方有关的陈述,对有关东方的观点进行权威裁断,对东方进行描述、教授、殖民、统治等方式来处理东方的一种机制”,亦即“西方用以控制、重建和君临东方的一种方式”。

  

   根据萨义德的看法,在后启蒙时期,正是通过东方学这样的知识和话语系统,欧洲文化才得以成功地以“政治的、社会学的、军事的、意识形态的、科学的以及想象的方式来处理——甚至创造——东方的”。萨氏在这里没有提到法律,但法律却是实现殖民和统治的一种最重要的制度形式。就此而言,法律东方主义无疑是东方主义研究中一个不可缺少的子题。

  

   萨义德的《东方主义》问世35年后,络德睦教授出版了他的《法律东方主义》。这两部书在思想上的渊源关系,由书名便可一望而知。甚至,说它们讲述的是同一个故事也不为过。不同的是,在络教授笔下,故事的场景从中东的阿拉伯改为远东的中国,登场的主角由英吉利、法兰西换成了美利坚,主要题材也不再是东方学,而是国际法。只看本书的副标题:“中国、美国与现代法”,这一改变就一目了然。

  

   照传统的说法,当年英国在亚洲实行的是帝国主义政策,美国推行的则是自由贸易政策。但在络教授看来,这种区分遮蔽了美、英帝国主义实践根本上的一致性和连续性。诚然,作为起初是旧大陆秩序的反叛者,美国之为帝国不但晚出,采取的也主要不是领土殖民主义的传统方式。毋宁说,它是借着在东方建立治外法权,成功地实现了一种非领土型的殖民主义(或称“非领土式帝国主义”或“没有殖民地的殖民主义”),其典范便是它在中国确立的法律帝国主义。因为这个缘故,络氏判定美国变身为帝国主义的标志性事件,便不是1898年美军到达马尼拉,也不是1854佩里将军抵达东京湾,而是1844美国与清国签订《望厦条约》。而《法律东方主义》这本书要讲述的,便是这样“一个奇特但几乎被遗忘的故事:在整个19世纪,欧洲人对中国法所持的一套驳杂的偏见如何发展为一种美国的意识形态与帝国实践,从而使得美国法在缺乏法律的截然不同的东方实施治外法权成为必要”(第2页)。

  

   所谓法律东方主义,按络教授的说法,乃是一套关于何谓无法以及何人并不拥有法的未被言明的文化预设。这也是近代法治话语中未被言明的核心成分,因为,若没有一个无法的、专制的他者来陪衬,法律现代性的世界也无以确立(第9页)。考虑到法治在现代性方案中的核心地位,把法律引入东方主义研究,其重要性不言自明。而以美国和中国为比较对象,无疑也极为恰当。因为,美国就是法治的楷模,中国则不啻是这楷模的反面,此种观念19世纪已然,于今仍盛而不衰,由此产生的话语实践更是影响深远。这些,正需要一种东方主义的分析来详加揭示。

  

   西方的中国形象纷繁驳杂,迭经变化,有研究者将此变化纳入西方现代精神的形成过程之中,以1750年为界分为前后两段:之前的“中国”是西方人眼中的乌托邦,之后的“中国”则是西方现代意识形态的他者,变成“我们”西方不想或不承认成为的对象。一句话,东方迥异于西方,中国是西方诸国所不是的国家。这样一个作为西方反面的中国形象,在孟德斯鸠、黑格尔、马克思、韦伯这些“古典欧洲东方主义者”(第44页)的笔下日益丰满,深入人心,进而在西方支配东方的帝国主义实践中结出丰硕果实,这其中,就包括界定和规范近代东西方关系的国际法制度。

  

   依通说,近代国际法制度始于1648的《威斯特伐利亚条约》,据此条约,所有国家皆享有平等主权,成为国际法上的平等主体。只不过,这里的“所有国家”并不出欧洲范围之外,相反,若把目光投向欧洲以外,则图景大变。因此,络教授援用卡尔·施米特的看法,将1492年欧洲人发现新大陆视为国际法的开端。从这个视角观察,国际法的生长和扩展便不只是一个关于欧洲各国不断融入平等秩序的叙事,而是一个开始基于宗教差异、后来基于文化差异排斥欧洲以外国家的故事。在此过程中,法律也不再是一种服务于普世性全球认同的手段,而是“在全球范围内配置不同程度普世性的一种工具”(第119页)。在这方面,18世纪下半方始建国的美国当然不是始作俑者,但是当它通过与清廷签订《望厦条约》而获得诸多实质利益时,其手段的高明,就连一向思虑周密、极富统治经验的英帝国也自愧弗如。无怪乎嗣后列强在与中国签订同类条约时,无不将美式而非英式条款奉为范本(第141页)。美国也从此成为西方在东方的法律帝国主义制度化过程中的“全球领航者”(第26页)

  

   络著讲述的这个“奇特但几乎被遗忘的故事”,内容丰富,情节生动,意蕴精微,本文不能尽述,这里姑取一节以见其大概。

  

   如前所述,法律东方主义的要旨,在于设定一个无法亦无主体的东方,进而推知识于权力,变意识形态为制度,将一套普世法律加于其上。确立治外法权,建立租界,适用领事裁判,诚为其题中应有之义,惟具体操作,临时变化,种种细微节目,足资考辨。这些方面,络著的描述与分析颇多可观,而其最可称道的地方还在于,这个东方主义的故事不是单向度的,而是多维的、流动的。换言之,这故事讲的不只是东方主义话语实践的单向展开,也是其反向展现,从而尽显其自相矛盾的过程。于是,法律东方主义的这一面,演成了一个美国的法律专制主义的故事,其中,意在为中国提供一种法律治理模式的驻华法院,实际提供的却是一种“法律的专制主义”(第26页并详见第158页以下),而想要将东方专制主义臣民阻隔于美国境外的愿望,更导致“美国境内某种法律专制主义的制度化”(第8页并详见第142页以下)。以后者为例。

  

   19世纪下半叶,美国西部开发渐入高潮,开采矿山,修筑铁路,均对劳动力有大量需求。其时,美国与清国订立《蒲安臣条约》(1868),允许华人移民美国,于是有大批华人劳工赴美。然而,跨大陆铁路竣工后,加州便开始限制中国移民。对此,华人的回应是诉诸联邦法院和宪法,维护其权利,尽管排华主张的一个重要理据是:华人天生就服从于东方专制主义,既无个人权利意识,也无法领会美国共和制度所捍卫的各种价值。联邦最高法院回应了华人的诉求,宣布移民事务专属于联邦政府,各州无权处置。然而对华人来说,那只是一个“误导性的司法胜利”(第144页)。因为该案判决实际关注的,其实是州权和联邦权力的重新分配,而不是对华人的权利保障。相反,自1882年开始,为回应美国国内日益高涨的反华情绪和普遍的经济衰退,国会颁布了一系列排华法案,对中国人进入和移民美国施以各种严苛限制。这些明显是种族主义的法律不但对数以万计的华人造成严重伤害,也直接违反了美国在《蒲安臣条约》中所做的承诺。具有讽刺意味的是,对于美国政府这种违反国际法义务的做法,联邦最高法院竟视为正当,而它给出的法律推理是这样的:国会有权将外国人排除于该国,这是其主权固有之权,这种权利并非出于宪法,而是源自国际法和主权观念本身。那么,美国所做的国际法上的承诺呢?法院的回答是,鉴于排除“外国人”的权利属于“主权事务”,相当于“不可让渡”的权利,它就此议题所做的任何承诺,皆可通过事后的立法单方面撤销。自然,法院以公允的姿态表示,中国政府若对此感到不满,也可以诉诸外交或“任何在它看来其利益或尊严可能要求采取的其他措施”(第145页)。可惜,在当时的历史语境里,“主权”也好,“国际法”也好,对于美、中两国含义全然不同。诚如络教授所言:“美国对中国人的排斥是其国家所固有的一项不可转让的主权权利,而中国政府为排斥美国人进入广州以外的中国其他地域的努力,却被视为国际社会所不能容忍的一种反社会行为。而且,虽然美国不可能放弃(即便它愿意)它享有的将外国人排斥在外的本体论自由(ontological freedom),但中国签署的依此放弃了更大量主权的治外法权条约,却被视为中国对其拥有之‘主权’的完全正当的行使”(第145-146页)。国际法的情形也是一样。有论者指出,19世纪联邦最高法院就政府外交事务所做的判例,常常将国际法引为美国政府行为的权威来源,同时却不把它视作约束政府的来源。如此,国际法被认为“既给了美国人排斥中国人进入美国的权利,又给了将中国‘打开’以让美国人进入的权利,以此使得美国能出口其(普世)价值到中国,并将中国的(独有)价值拒之门外”(第156页)。

  

   有趣的是,美国的排华立法和判例并非孤立,它们一经做出,便立即进入到某种司法循环的全球链中,在不同国家的立法和司法机构中被相互引用和强化。比如,英国枢密院就援引美国最高法院的推理来支持澳大利亚的排华立法,而美国最高法院后来又把这一澳大利亚判例用作证明其判决正当的理据;而当1892年美国国会议员格里主张延长1882年排华法案时,他的一个理由是:提议的新法案明确仿效了具有典范意义的澳大利亚排华立法。还有人注意到,在一些欧洲国家,这些针对华人的歧视性立法和判例,被用来证明限制亚洲人、犹太人以及东欧人的正当性。最后,在美国国内,由此建立起来的不受宪法制约的“无限且专制的权力”,一种东方专制主义所“特有的”标志,除了施用于华人,也施用于领地居民(如菲律宾人和波多黎各人,尽管他们并非东方种族),施用于印第安人,甚至,施用于主要生活在犹他领地的摩门教民众。这些摩门教信众虽然皮肤白皙,但他们的生活方式如一夫多妻或集体财产制等,却与盎格鲁-撒克逊的美国生活方式格格不入。如果不把他们视为“身披美国人外衣的‘真正的’东方人”(第148-149页引塔波特语),美国人的自我认同当如何维持?

  

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文章来源:上海书评

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