湛中乐 黄宇骁:再论学术自由: 规范依据、消极权利与积极义务

选择字号:   本文共阅读 216 次 更新时间:2019-08-24 15:15:42

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湛中乐   黄宇骁  

   [30] Vgl. Helmut Ridder, Die soziale Ordnung des Grundgesetzes,1975, S.135f.

   [31] Bruno Binder, Verfassungsrechtlichung der Wissenschaftsfreiheit in ?sterreich, WissR,1973, S.5.

   [32] 关于该案的具体案情,参见张翔:《学术自由的组织保障——德国的实践与理论》,《环球法律评论》2012年第4期,第109-112页。

   [33] BVerfGE 35,79(113).

   [34] 多数学者认为,教育行政诉讼案件中对学术性事项法院必须予以尊重,只能对其进行程序性审查。参见耿宝建:《高校行政案件中的司法谦抑与自制》,《行政法学研究》2013年第1期,第93-98页;沈岿:《析论高校惩戒学生行为的司法审查》,《华东政法大学学报》2005年第6期,第24-34页等。如此一来,“什么是学术性事项、什么是非学术性事项”就显得相当重要。

   [35] Vgl. Gerhard Anschütz, Die Verfassung des Deutschen Reichs vom 11. August 1919,1921, S.228f.

   [36] Vgl, R. Smend,(Anm.26), S.44ff.

   [37] BVerfGE 35,79(115f).

   [38] 参见注[15],第244页。

   [39] 参见注[15],第158页。

   [40] 19世纪英国哲学家密尔提出的伤害原则可以说是内在制约的学说起源。参见[英]约翰·密尔:《论自由》,许宝骙译,商务印书馆1959年版,第5章。

   [41] 同样的观点,参见注[15],第162页。

   [42] 不过,有关克隆人的研究普遍受到各国实定法禁止,例如德国《胚胎保护法》(Embryonenschutzgesetz)第6条和日本《克隆人技术规制法》第3条等。

   [43] 有限的讨论可参见王恩华:《学术自由与科学伦理——兼论大学学术自由的有限性》,《科学学与科学技术管理》2003年第7期,第79-82页;禤思、王恩华:《学术自由与学术责任:一个科学伦理视角》,《求索》2007年第9期,第90-92页。

   [44] 参见注[15],第162页。

   [45] 参见张千帆:《宪法不应该规定什么》,《华东政法大学学报》2005年第3期,第27-28页等。

   [46] 参见注[16],第4-5页。

   [47] 我国学界一般将这种理论称为“防卫型民主”或“自卫型民主”(Wehrhafte Demokratie)。参见林来梵、黎沛文:《防卫型民主理念下香港政党行为的规范》,《法学》2015年第4期,第11页;张千帆:《德国与法国宪政》,法律出版社2011年版,第277页。然而,德国学界常用语应当为战斗民主制(Streitbare Demokratie),判例也持同样立场。Vgl. BVerfGE 5,85.

   [48] 参见张翔主编:《德国宪法案例选释》(第1辑),法律出版社2012年版,第278页。

   [49] Vgl. Richard Thoma, Die Lehrfreiheit der Hochschullehrer und ihre Begrenzung durch das Bonner Grundgesetz,1952, S.22f.

   [50] Vgl. a. a. O. S.26f.

   [51] 同样的观点,参见胡婧、朱福惠:《教学自由的宪法保障与限制——以教学自由与言论自由的区别为视角》,《高等教育研究》2015年第12期,第13-20页。

   [52] 例如,日本《宪法》第99条的公职人员宪法尊重拥护义务也被解释为行为上的遵守。参照、内野正幸「憲法的価値の擁護義務と思想の自由」ジュリスト1022号147頁以下。

   [53] 参见注[45],第31-32页。

   [54] 参见《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(2009年)3条、第4条、第5条;吴兆祥:《〈关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定〉的理解与适用》,《人民司法》2009年第23期,第31页。

   [55] 参照、戸波江二「学問の自由と大学の自治」大石眞、石川健治編『憲法の争点』(有斐閣,2008年)143頁。

   [56] 参照、小山剛『「憲法上の権利」の作法』(尚学社、第3版、2016年)181頁。

   [57] 参见注[3],第160页。大学自治是学术自由的制度性保障一说的最早提倡者是卡尔·施米特。参见[德]卡尔·施米特:《宪法学说》,刘锋译,上海人民出版社2016年版,第232页。

   [58] 关于学术自由的发展史,参见陈列、俞天红:《西方学术自由评析》,《高等教育研究》1994年第2期,第98-102页;陈列:《关于西方学术自由的历史演进》,《世界历史》1994年第6期,第57-64页;冒荣:《远去的彼岸星空——德国近代大学的学术自由理念》,《高等教育研究》2010年第6期,第8-19页。Vgl. K?ttgen,(Anm.20), S.291ff.

   [59] 参见注[3],第162页。

   [60] 参见注[15],第163页。

   [61] 参见注[15],第165页。

   [62] Vgl. BVerfGE 7,198.参照、最判昭和48年12月12日民集27巻11号1536頁。

   [63] Vgl. Johannes Dietlein, Die Lehre von den grundrechtlichen Schutzpflichten,1992.

   [64] BVerfGE 39,1.

   [65] Vgl. BVerfGE 81,242;56,54;53,30;77,170;75,40;81,242.

   [66] Vgl. Josef Isensee, Das Grundrecht auf Sicherheit,1983, S.27ff.

   [67] 参见张翔:《基本权利的双重性质》,《法学研究》2005年第3期,第21-36页。

   [68] BVerfGE 35,79(114f).

   [69] 有学者认为该案体现的是“基本权利的组织保障”理论,与基本权利保护义务理论作了区别。参见注[32],第114页。但是笔者认为,基本权利的组织保障理论应当是基本权利保护义务理论的下位概念。

   [70] 参见陈征:《基本权利的国家保护义务功能》,《法学研究》2008年第1期,第56页。

   [71] 当然,学术共同体的内部治理是否首先应当交由共同体自治,由自治规范来进行调整是一个值得讨论的问题。但是国家的基本权利保护义务如果被解释为包含国家有义务确保和促进学术共同体制定合理自治规范的意思(如法律明确规定大学章程必须保障教师和学生权利等),那么这一问题至少并不是那么重要。

   [72] 此外,还应当注意到国家的这种积极义务存在一个作为限度的问题,有待学界今后探讨。

   作者简介:湛中乐,北京大学法学院教授、博士生导师;黄宇骁,北京大学法学院博士研究生。

   文章来源:《法制与社会发展》2017年第4期

  

  

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本文责编:陈冬冬
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