湛中乐 黄宇骁:再论学术自由: 规范依据、消极权利与积极义务

选择字号:   本文共阅读 216 次 更新时间:2019-08-24 15:15:42

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湛中乐   黄宇骁  

   面对上述现代社会学术共同体的内部冲突,传统宪法理论是无法给予回应的。发源自法国、英国、美国的近代立宪主义原理认为,宪法上的基本权利是一种个人对国家的权利,它调整的是个人与国家之间的关系,个人与个人之间的权利义务关系适用私法,与宪法基本权利条款无关。[60]传统上对宪法基本权利性质的描述几乎都是在处理国家与私人甲之间的二元关系。也就是说,无论积极权利(自由权、防御权)还是消极权利(社会前、受益权),它们都是一种私人甲对国家、国家对私人甲的权利义务关系。因此,从美、法等国基本权利的法理来看,国家是否应当并且如何解决私人甲与私人乙之间的矛盾冲突(三角关系)根本就不是宪法学所关注的问题。

   以上观点发展到极致即所谓宪法基本权利条款的私人间无效说。然而众所周知,这种完全无效说并不被德国和日本的现代宪法学说所接受。德、日两国中占主流的观点是所谓间接效力说(第三人效力)。间接效力说认为,既然普通法律必须符合宪法,那么也必须依照宪法规定对普通法律进行解释,因而即使是私法规范,也可以透过合宪性解释的方法,使得宪法基本权利条款对私主体发挥间接效力。[61]这种学说被德日两国的宪法判例所确认。[62]

   然而,间接效力说依然无法应对学术共同体的内部冲突,从而保障学者的学术自由。因为间接效力说从本质上讲是一种对现存法律制度的解释方法,它仅对现有的私法(合同法、侵权责任法、知识产权法等)产生宪法基本权利的辐射作用,并不能推导出任何要求国家积极履行作为义务、主动采取措施保障学术自由的结论。如果说要从宪法基本权利(学术自由)的角度推导出国家有义务建立合理的法律制度(无论公私法),以确保大学内部治理结构的合理化以及共同体内部的学术自由,间接效力的理论是不够的。

   对此,可以将目光转移到一种来自德国的现代宪法理论——基本权利保护义务理论。该理论认为,私人享有的基本权利不仅会受到公权力的侵害,同样会受到来自第三人的威胁,因此宪法不仅仅要求禁止国家侵犯私人的基本权利,也要求国家有义务去保护私人的基本权利,使其免于受到他人的侵害。[63]该理论发展自德国联邦宪法法院1975年第一次堕胎案判决,[64]其后反复受到判例的肯定和确认,[65]成为了所有基本权利共通的原理。

   国家拥有保护公民生命、安全和自由的义务——这本是古典意义上国家任务的一环,然而近代的自由主义宪法理论过分重视公民对国家的消极权利,从而忽视了自霍布斯社会契约论以来就强调的国家存在的意义——为保护个人免受他人的侵害,国家得以建立。因此,基本权利保护义务理论被认为是这种古典国家任务的再发现。[66]此外,这种保护义务也可以从德国宪法法院主张的基本权利客观价值秩序属性推导而出。有关基本权利的客观价值秩序属性,相关学者已有充分介绍,在此不再赘述。[67]

   基本权利保护义务理论突破了传统宪法学“公权力—私人甲”二元对立结构的桎梏,将公权力与私人甲、私人乙之间的三角关系纳入宪法学的视野范畴,展现了宪法解释学的广阔发展空间。那么,德国判例是如何阐述国家对学术自由的保护义务的呢?在上述1973年大学组织判决中,联邦宪法法院认为:为保障、实现学术自由的客观价值秩序,国家有义务提供人、财、物、组织等各种手段以促进学术的发展及其传播;国家更有义务确保大学采用适当的组织结构,尽可能地使得参与者自由从事学术活动的基本权利不受侵犯。[68]该判决宣示国家有积极的义务确保学术共同体内部每位成员的学术自由不受其他成员侵害,是基本权利保护义务理论在学术自由领域的运用。[69]

   现在我们将目光转向我国,是否可以将德国的基本权利保护义务理论引入对我国宪法的解释,从而在宪法学术自由条款的层次上向公权力施加积极调整学术共同体内部秩序、保障个人学术自由的规范要求呢?事实上,已经有学者探索了基本权利保护义务理论引入对我国宪法的问题,认为我国宪法多处强调“保护”、“不受侵犯”等词汇,从整体结构上来说就是一部不仅保障公民基本权利不受国家侵犯,也保护其不受私人侵犯的宪法。[70]本文对此持赞成的立场。因此,如果将《宪法》47条第一句话(作为消极权利的学术自由)与第51条(基本权利的内在制约)结合起来作另一种路径解释的话,完全可以推导出学术自由国家保护义务论——国家有义务运用公权力手段保护公民甲的学术自由不受公民乙(或其他组织)的侵犯。

   根据这一观点,大学的内部结构合理化、学术共同体内部的权利保障就不仅仅是行政组织法或民法层面应当研究的课题,它同样属于宪法学研究应当探讨的对象,是学术自由条款对国家产生的积极义务要求。[71]因此,学界应当跳出大学自治的束缚,无论在讨论大学章程制定、《高等教育法》修改、大学制度改革、教师和学生的权利保障还是学术评价体制的完善等问题时,判断制度或措施利弊的标准应当是是否保障或促进了学术自由。[72]总而言之,学术自由才是最终的目的,大学自治是达到目的的手段而已,两者的逻辑关系不能混淆。

   结语

   学术自由不仅仅是一项哲学理念,它更是法学意义上的规范要求。本文严格依据我国宪法,从法解释学的角度对学术自由进行了全面的剖析。在剖析的过程中,借鉴了德国、日本等国的宪法理论与实践经验,并且结合我国实际,采用了分类讨论的方法从消极权利、积极权利与国家基本权利保护义务三个角度阐述了我国宪法学术自由条款在规范意义上的三重性质构造。相信这种对同一基本权利区分不同性质类型的研究策略克服了过去学界对学术自由停留在单一权利性质进行研究的局限,展示了其中所蕴含的巨大解释空间。此外,本文也并没有过多地讨论大学自治的问题,而是单纯地集中于学术自由这一主题,极力避免将学术自由与大学自治混淆在一起,从而淡化了学术自由的独立意义。

   过去,集中对学术自由进行法学研究的文献并不多见。相信以上的这些研究工作能离本文开头希望所实现的目标——学术自由不仅作为一种浪漫主义理想,更能够作为拥有具体内容、具备可操作性的规范要求出现在法律世界的舞台上——更近了一步。

   注释:

   [1] 参见王德志:《论我国学术自由的宪法基础》,《中国法学》2012年第5期,第5-23页。

   [2] 主流教科书基本都在科学研究自由或文化权利的概念下表述学术自由的内容。参见胡锦光、韩大元:《中国宪法》,法律出版社2016年版,第270页;周叶中主编:《宪法》,高等教育出版社2011年版,第267页等。

   [3] 参见湛中乐、尹婷: 《论学术自由: 规范内涵、正当基础与法律保障》, 《陕西师范大学学报 ( 哲学社会科学版) 》 2016 年第3 期, 第 155-163 页。。

   [4] 参见胡正昌、李云霖:《公民图像:基本权利立法保障的返视、反思与展望——纪念我国1982年宪法颁布30年》,《政治与法律》2012年第12期,第74页。

   [5] 承认的形式既包括明文规定,又包括通过宪法解释推导而出。参见注[3],第160页。

   [6] 参见注[1]。

   [7] 参见何生根、周慧:《论学术自由权的保障与救济》,《法制与社会发展》2005年第2期,第85页;许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社2014年版,第161页等。

   [8] 参见注[1],第8-9页。

   [9] 参见注[1],第9页。

   [10] 参见注[1],第8-9页。

   [11] 在现行德国《基本法》框架下,学界普遍将艺术自由、学术自由、媒体自由乃至教育权利等统一归类为文化基本权,是文化国家的重要基本权利。Vgl. K. Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band IV/2,2010, S.335f.

   [12] 参见谢海定:《作为法律权利的学术自由权》,《中国法学》2005年第6期,第23页;参见注[7],何生根、周慧文,第81页;参见注[1],第14页等。

   [13] 同样的观点,参见周光礼:《学术自由的实现与现代大学制度的建构》,《高等教育研究》2003年第1期,第63页。

   [14] 关于基本权利的分类,较早的论著可参见[德]格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾滔等译,中国政法大学出版社2012年版,第8-10章。

   [15] 例如张千帆及其主编的《宪法学》就具有这一特征,参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2014年版,第5章。

   [16] 参见[日]芦部信喜:《宪法》,林来梵等译,北京大学出版社2006年版,第9章。

   [17] 参见章剑生:《知情权及其保障——以〈政府信息公开条例〉为例》,《中国法学》2008年第4期,第146-149页。

   [18] 典型的积极权利如劳动权、受教育权等同样也拥有消极权利的性质。参见注[16],第218页。参照、内野正幸「教育の自由」大石眞ほか『憲法の争点』(有斐閣、2008)144頁以下。

   [19] Vgl. K?ttgen, Die Freiheit der Wissenschaft und die Selbstverwaltung der Universit?t,1964, S.291ff.

   [20] 关于我国法律规范和中央文件对学术自由的保障,参见注[3],第161页。

   [21] 参见注[7],何生根、周慧文,第81页;注[12],第23-25页等。

   [22] 学术活动的类型化考察对于理解“学术自由是谁的自由”这一问题相当重要。参见注[3],第156-157页。

   [23] “Wissenschaft”一词如何翻译,有学者做过考证,参见董保城:《教育法与学术自由》,月旦出版社股份有限公司1997年版,第112页;另参见注[1],第10页。笔者认为应当将其译作学术而不是科学,因为如果Wissenschaftsfreiheit翻译为科学自由,在解释上就会与后者的研究自由(Forschungsfreiheit)同义反复,不符合相关学说和判例。此外,akademische Freiheit宜翻译为“大学自由”。

   [24] 《魏玛宪法》第142条规定:“艺术、学术以及教学都是自由的。国家对其给予保护、参与扶持。”

   [25] Vgl. BVerfGE 111,333(354). Rudolf Smend, Das Recht der freien Meinungs?u?erung, VVDStRL, Heft 4,1928, S.60f.

   [26] Vgl. Claus Dieter Classen, Wissenschaftsfreiheit au?erhalb der Hochschule,1994, S.84ff.

   [27] Vgl, R. Smend,(Anm.26), S.44.

   [28] Vgl. K?ttgen,(Anm.20), S.304ff.

[29] 关于纯粹的学术概念,参见沈文钦:《何谓“为学术而学术”——纯学术观的类型学考察》,《北京大学教育评论》2007年第1期,第66-80页。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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