姜明安:中国依宪治国和法治政府建设的主要特色

选择字号:   本文共阅读 281 次 更新时间:2019-08-14 23:55:43

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其核心还是靠硬法,通过硬法保障执政党在宪法和法律范围内活动,同时也必须靠软法,以软法规范执政党的组织和各种执政行为与活动。因为党不是国家机关,不能完全适用国家硬法。然而,作为长期执政的中国共产党也不是一般的社会组织,它要直接行使某些重要的国家公权力(如党管干部、党管军队、党管意识形态等),从而,作为软法的党内法规和其他有关政策性文件对规范党的组织和行为有着必不可少的作用。

   作为中国特色社会主义法治体系组成部分的党内法规对于治党治国的作用主要包括以下方面。一是规定执政党的组织、选举、干部选拔任命等,促进执政党党务公开与党内民主。二是调整执政党与人大、政府、监察委员会、人民法院、人民检察院的关系,保证执政党的领导与各国家机关独立行使职权的统一。现代国家治理的中国特色在于既坚持中国共产党对国家事务的领导,又保证各国家机关依法独立行使职权。要做到这一点,就必须正确处理执政党与人大、政府、监察委员会、人民法院、人民检察院等国家机关的关系。对此,软法可以和应该在其中发挥重要的作用:其一,执政党可以通过党内法规和政策规范和约束自己的行为,防止出现以党代政,不适当干预或包办应该由国家机关处理的事务;其二,国家机关可以通过不断探索和创新,形成和积累依法独立行使职权与接受党的领导两者辩证统一的做法和惯例,以规范其行为;其三,软法调整执政党与参政党及社会组织、团体的关系,保障其相互合作、相互监督和制约。中国特色的现代国家治理不仅要求正确处理执政党与人大、政府、人民法院、人民检察院等国家机关的关系,而且要求正确处理执政党与参政党及社会组织、团体的关系。在这方面,党内法规发挥着国法难以取代的重要作用。

   除了党内法规外,中国特色的软法还有诸多其他法源形式。这些法源形式主要包括下述五类。

   其一,法律的基本原则。法律的基本原则是法律条文的灵魂。法律条文通常是以硬法形式表现,法律基本原则一般以软法(且在很多情况下以不成文软法)的形式出现。法律的基本原则包括公法基本原则和私法基本原则。前者如依法行政原则、人权保障原则、信赖保护原则、比例原则、正当法律程序原则等,后者如契约自由原则与民事活动平等、自愿、等价、有偿原则等。法律的有些基本原则兼有公法和私法的双重性质,同时适用于公法和私法领域,如公平原则与诚信原则等。

   其二,已经形成和正在形成的宪法惯例。在域外某些国家,特别是不成文宪法国家,如英国,宪法惯例(constitutional conventions,或称政治惯例)是重要的宪法渊源之一。我国是成文宪法国家,但是由于正处在社会转型时期,宪法和法律需要适应国家政治、经济、文化的不断发展变化而作出相应的发展变化。然而,一个国家的宪法和法律(特别是宪法)不可能频繁地修改。这样,具有软法性质的宪法惯例就不断生长、发展起来,在推进社会转型和国家治理现代化方面发挥出越来越广泛和越来越重要的作用。例如,我国执政党内部在党和国家领导人换届时就候选人产生方式和人选最终确定协商的惯例、执政党中央政治局常委会委员兼任各主要国家机关(国务院、人大、军队)和政协领导人的惯例、执政党与参政党就国家重大决策协商的惯例、重要立法在人大审议过程中经由全民讨论的惯例、人大常委会对政府和政府部门进行专题询问的惯例、政协定期就专门问题组织政治、政策协商(如全国政协实施的“双周协商会”)的惯例等,就是如此。

   其三,已经形成和正在形成的公民社会规则。公民社会规则,或称“社会法”,[23]同样构成国家治理领域中软法的重要组成部分。作为与国家法相对应的“社会法”,是指由公民社会及其社会公权力主体,如社会团体、行业组织、社会自治组织等制定的调整其内部关系和相应社会公权力运作所涉及的外部关系,规范社会公权力组织内部机构、内部成员行为以及相应社会公权力运作所及外部组织、外部人员行为的规则系统。目前我国正处于国家公权力逐步向社会转移的转型时期,公民社会日益成长。与之相适应,作为社会法的软法也在不断生长、发展,其中包括各种已经形成和正在形成的公民社会规则或惯例,如公民和公民团体通过申请政府信息公开监督公权力的社会规则和惯例;公民和公民团体通过网络揭露腐败公职人员及其腐败行为的社会规则或惯例;知识分子通过向国家机关提交法律、政策、制度改革、变革建议等参与政治的社会规则或惯例;社会自治组织通过制定章程推进和规范社会自治行为的社会规则或惯例,等等。

   其四,司法判例。司法判例是指法院就典型性案件作出的对今后本级和下级法院审判同类案件有法律约束力的或有指导意义的判决。在英美法系国家,判例称为“判例法”,对今后本级和下级法院审判同类案件有法律约束力,相当于硬法;在大陆法系国家,判例仅对今后本级和下级法院审判同类案件有指导意义,属于软法。我国最高人民法院每年发布若干指导性案例,对本级和下级法院审判同类案件起指导作用。判例的直接效力仅及于法院,但对法院以外的国家机关进行国家治理亦有一定的约束力。例如,行政机关在行政执法过程中如不遵守判例确定的规则,之后在行政诉讼中就可能因法院遵守先例而承担败诉的风险。因此,司法判例在我国亦属于规范国家治理行为的软法形式。

   其五,行政执法裁量基准。行政执法裁量基准是指行政机关为正确、公正行使法律、法规授予的行政裁量权,防止执法机关和执法工作人员滥用裁量权或过分任意行使裁量权而导致的不公,对法律、法规规定的裁量范围、幅度予以细化、具体化所制定的条件、标准。行政执法裁量基准不是硬法,没有强制执行的法律效力,但它作为软法,也不是没有约束力。在一般情况下,它应该得到执法者的严格遵守,违反之即构成违法。然而,在某些特定情况下,执法者可以不遵守,而在法律赋予的裁量权的范围内作出行政行为,因为行政机关制定裁量基准时难于对执法现场可能发生的所有情形均予以考虑,所以执法者在遇到行政机关制定裁量基准时未考虑的情形时,允许其超裁量基准而自由裁量。

  

   六、中国依宪治国和法治政府建设特别强调正确处理形式法治和实质法治的关系

  

   法治首先是指形式法治。在中国依宪治国和法治政府建设的语境下,形式法治的要求主要体现在中共十一届三中全会公报提出的十六字方针,即有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。党的十一届三中全会之所以在当时提出这样的十六字方针,是有着反思十年“文革”教训的历史背景的。在十年“文革”中,无论是普通老百姓,还是一大批领导干部,都吃尽了当时的“造反派”和“四人帮”无法无天的苦头。因此,“文革”一结束,上上下下各个方面都希望国家制定法律,建立法制。邓小平在1978年中央工作会议闭幕会上的讲话很好地反映了当时广大人民的这种希望。他说:“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。……所以,应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律,……做到有法可依,有法必依,执法必严,违法必究。”之后,党的十一届三中全会将邓小平这些话语写入全会公报,从而明确确立了法制原则。十六字方针是这一法制原则的表述,是形式法治的最好体现。

   形式法治是法治初级阶段的最好和最符合实际的选择。在中国刚结束“文革”不久的20世纪八十年代和九十年代,法制自然首先要解决的是无法可依和有法不依、执法不严、违法不究的问题。之后,法律法规逐渐制定多了,逐渐相对健全完善,“恶法”、“良法”的问题就开始出现了,像《收容遣送条例》《房屋拆迁条例》《劳动教养条例》以及各种各样侵犯、损害公民、法人和其他组织权益的红头文件等“恶法”(广义的“法”),人们要不要有“法”必依,见“法”就严格遵守呢?根据实质法治的要求,“恶法”非法,违反宪制和法治基本原则、精神,侵犯、损害公民、法人和其他组织合法权益的“法”,无论在形式上是法,是红头文件,还是规章、法规甚至法律,人们都可以将之视为非法,执法机关可不予执行,公民、法人和其他组织可不予遵守。

   然而,“良法”、“恶法”的判断非常复杂,对于“良”与“恶”由谁判断,公民、法人和其他组织可否自行判断法的“良”与“恶”而决定遵守或不遵守,执法机关可否自行判断法的“良”与“恶”而决定执行或不执行,法的“良”与“恶”有一个“度”的问题,达到多大程度的“恶”,公民、法人和其他组织才可以自行决定不遵守,执法机关才可以自行决定不执行等问题,不是随便可以认定的。法的“恶”如果没有达到这个“度”,则必须由法定专门机关审查和判断,由它们决定是否应予遵守和执行。在中国特色依宪治国和法治政府建设的新时代,我国所坚持的法治模式无疑应是形式法治和实质法治的统一。然而,也有人认为形式法治和实质法治两者只能择其一。要么严格坚持形式法治:“恶法”亦法,只要是“法”,就要有法必依,违法必究。要么完全否定形式法治,严格坚持实质法治:“恶法”非法,只要确定是“恶法”,就要予以抵制,不予遵守和执行。这两种极端做法显然均不符合中国特色的宪制和法治的要求。坚持严格的形式法治是机械的法治主义,背离法本应具有的公平正义的本质。完全否定形式法治而主张所谓严格的实质法治,则可能导致人们各行其是,出现破坏法的统一性和最终摧毁法治的后果。

   我国现阶段在不断推进改革开放,国家社会经济不断向前发展,而法具有相对稳定性,在一定时期为“良法”的法,到另一个时期就有可能变得过时、不适应,变得不那么“良”而逐渐生发出或多或少的“恶”的因素来。对这些逐渐由“良”变“恶”,妨碍或阻碍改革的法,人们要不要遵守和执行呢?有人主张改革不应受这些过时的法的约束,违反这些过时的法属于“良性违宪”或“良性违法”。他们认为,根据我国当前的立法体制和立法能力,立法很难适应发展、改革、创新的需要,有些法律一时半会出不来,有些法律过时,不好用,怎么办,发展、改革、创新不能停下来,因此只能突破现行法律而“先行先试”。[24]

   改革和法治在一定的时空内确实可能存在这样的矛盾和冲突。如何处理这种矛盾和冲突呢?既不能为了追求法治(形式法治)而放弃改革,也不能为了推进改革而放弃法治,搞“良性违宪”、“良性违法”的“实质法治”。对此,中国特色的宪制和法治要求坚持形式法治和实质法治的统一。习近平总书记指出:“凡属重大改革都要于法有据。在整个改革过程中,都要高度重视运用法治思维和法治方式,发挥法治的引领和推动作用,加强对相关立法工作的协调,确保在法治轨道上推进改革。”[25]为了协调和平衡改革与法治的关系,保障形式法治和实质法治的统一,在立法、执法和司法实践中目前通常采取下述四种途径和方法避免法律冲突。

   其一,由立法机关授权特定地区在特定时期暂停实施某一特定法律法规,或者某一特定法律法规的某一特定部分或某一特定条款。例如,第十二届全国人大常委会第四次会议决定授权国务院在上海自贸区调整我国《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》中有关行政审批的规定,暂停相应法律有关规定在上海自由贸易实验区的实施。[26]在改革实践中,有些事项只是一种改革实验,尚不具备启动修法、立法的条件,立法者可以主动授权执法者在特定时期暂停实施某一特定法律法规,或者某一特定法律法规的某一特定部分或某一特定条款;执法者也可以请求相应立法机关授权其“先行先试”,如果立法机关授权其“先行先试”,这就是立法者的意志,而不是执法者的恣意、滥权,这样既符合实质法治,也符合形式法治。

其二,执法者建议修法、立法。如果现行法律法规不适应社会经济发展的需要,改革于法无据,无法可依,且执法者通过法律解释和法律适用也不能解决问题,那么,在这种情况下,执法者可以向相应立法机关提出修法、立法的建议,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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