陈兴良:正当防卫的司法偏差及其纠正

选择字号:   本文共阅读 423 次 更新时间:2019-08-13 07:47:37

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陈兴良 (进入专栏)  

  

   摘要:我国刑法中的正当防卫制度对于保护国家、公共利益、公民的人身权利、财产权利或者其他权利具有重要意义。在我国司法实践中,对于正当防卫的认定存在较大的偏差,主要表现为正当防卫与普通犯罪的混淆以及正当防卫与防卫过当的混淆。之所以发生这种情况,原因在于对正当防卫性质缺乏正确认识,此外,还与维稳观念和案件考评机制密切相关。为解决正当防卫的司法偏差,应当树立正确的司法理念,并且通过指导性案例和司法解释等方式,形成正当防卫的司法规则。

   关键词:正当防卫 防卫过当 司法认定 司法规则

  

   正当防卫是我国刑法中重要的制度,在行为符合刑法分则规定的构成要件的情况下,如果该行为被认定为正当防卫,则否定其违法性,对防卫人不以犯罪论处。因此,在刑法理论上,正当防卫属于违法阻却事由。在司法实践中,公安机关、检察机关、审判机关在处理案件过程中,如果认为犯罪嫌疑人或者被告人的行为构成正当防卫,公安机关应当撤案、检察机关应当绝对不起诉、审判机关应当做出无罪判决,以上述方式结案并终止刑事诉讼程序。与此同时,辩护人也往往将正当防卫作为重要的辩护理由,以此维护犯罪嫌疑人或者被告人的合法权益。然而,目前在我国司法实践中,正当防卫制度未能得到有效实施,防卫人的合法权益未能得到有力保护。这种现象,笔者称之为正当防卫的司法偏差。笔者于本文中拟对正当防卫案件处理中存在的司法偏差现象进行深入探究,并提出相应的解决措施。

  

   一、正当防卫司法认定的偏差

  

   1979年我国刑法第17条对正当防卫做了具体的规定,[1]该规定为司法机关正确适用正当防卫提供了规范根据。然而,正当防卫制度实施过程中出现了明显的偏差,这就是司法机关难以掌握正当防卫和防卫过当的界限,因而在较大程度上影响了公民采取正当防卫措施制止不法侵害的行为,甚至出现了对不法侵害,由于害怕掌握不好界限而不敢防卫的情况。[2]正当防卫和防卫过当之间界限的混淆现象,在当时我国司法实践中确实客观存在,发生在1984年的孙明亮故意伤害案就是一个十分典型的案例。

   【案例1】孙明亮故意伤害案。1984年6月25日晚8时许,被告人孙明亮偕同其友蒋小平去看电影,在平凉市东关电影院门口,看到郭鹏祥及郭小平、马忠全三人尾追少女陈××、张××,郭鹏祥对陈××撕拉纠缠。孙明亮和蒋小平上前制止,与郭鹏祥等三人发生争执。争执中,蒋小平动手打了郭鹏祥面部一拳,郭鹏祥等三人即分头逃跑,孙明亮和蒋小平分别追赶不及,遂返回将陈××、张××护送回家。此时,郭小平、马忠全到平凉市运输公司院内叫来正在看电影的胡维革、班保存等六人,与郭鹏祥会合后,结伙寻找孙明亮、蒋小平,企图报复。当郭鹏祥等九人在一小巷内发现孙明亮、蒋小平二人后,即将孙明亮、蒋小平二人拦截住。郭小平手执半块砖头,郭鹏祥上前质问孙明亮、蒋小平为什么打人。蒋小平反问,人家女子年龄那么小,你们黑天半夜缠着干啥,并佯称少女陈××是自己的妹妹。郭鹏祥听后,即照蒋小平面部猛击一拳。蒋小平挨打后与孙明亮退到附近街墙旁一垃圾堆上。郭鹏祥追上垃圾堆继续扑打,孙明亮掏出随身携带的弹簧刀(孙明亮系郊区菜农,因晚上在菜地看菜,在市场上买来此刀防身),照迎面扑来的郭鹏祥左胸刺了一刀,郭鹏祥当即跌倒。孙明亮又持刀对空乱抡几下,与蒋小平乘机脱身跑掉。郭鹏祥因被刺伤左肺、胸膜、心包膜、肺动脉等器官,失血过多,于送往医院途中死亡。

   从以上由判决书认定的案件事实来看,郭鹏祥被杀的起因是郭鹏祥等人尾随并纠缠两位少女,孙明亮和蒋小平见状出面阻止因而发生争执。就此而言,孙明亮和蒋小平的行为具有见义勇为的性质,值得肯定。当然,在双方发生争执以后,蒋小平率先打了郭鹏祥面部一拳。在这种情况下,郭鹏祥逃离现场去搬救兵。就此而言,似乎蒋小平对于矛盾的激化负有责任。因此,该案的性质按照我国司法惯例就会被认定为互殴。甘肃省平凉地区中级人民法院经审理认定孙明亮在打架斗殴中,持刀伤害他人致死,后果严重,犯有故意伤害罪,于1984年11月23日判处孙明亮有期徒刑15年。考虑到当时正处在“严打”的背景之下,这一判决结果还是较为轻缓的。因此,法院宣判后,孙明亮放弃上诉,接受判决结果。

   值得注意的是检察机关对于该案的态度,甘肃省平凉地区人民检察分院是以故意杀人罪对孙明亮提起公诉的。这里涉及故意伤害(致人死亡)罪和故意杀人罪的区分问题,这个问题在司法实践中本来就是一个十分疑难的问题。在上述两种情况下,都发生了死亡的结果,因此难以从行为所造成的结果上对这两种犯罪加以区分。从行为性质上分析,故意伤害与故意杀人当然不同,然而在都造成了死亡结果的情况下,单独以行为为根据区分两者,是十分困难的。因而,从主观心理状态上区分两者就具有重要意义。就伤害行为和杀人行为而言,当然都是故意的。故意杀人罪是在杀人故意支配下所实施的致使他人死亡的行为。故意伤害致人死亡则属于结果加重犯,即行为人对伤害行为是故意的,但对死亡结果是出于过失。因此,对死亡结果到底是故意还是过失,就成为两者区分的关键所在。

   从该案的情况来看,死者郭鹏祥叫来九人,可以说是人多势众,且郭鹏祥还手持半块砖头,对孙明亮和蒋小平进行围打,将两人逼到墙角的垃圾堆上。面对郭鹏祥的殴打,孙明亮拿出随身携带的弹簧刀,对继续扑打的郭鹏祥胸部刺了一刀,致其死亡。在这种情况下,孙明亮对其持刀反击行为会造成的伤害结果具有故意,这是没有问题的。然而,对于郭鹏祥死亡结果却不能认为就是故意的。因为虽然孙明亮所刺部位是郭鹏祥的胸部,但在当时紧急状态下,孙明亮对于所刺部位没有选择的余地。所以,对于孙明亮的行为认定为故意伤害是较为稳妥的。基于“严打”的背景,检察机关将该案认定为故意杀人,其理由是孙明亮在打架斗殴中,对用刀刺人会造成被刺人死亡或者受伤的后果是清楚的,但在其主观上对两种后果的发生,均持放任的态度。在这种情况下,是定(间接)故意伤害罪还是(间接)故意杀人罪,应以实际造成的后果来确定。鉴于郭鹏祥已死亡,应定(间接)故意杀人罪。第一审判决对孙明亮定(间接)故意伤害罪不当。在这一理由中,涉及对“用刀刺人会造成被刺人死亡或者受伤的后果是清楚的”这一主观心理事实的认定。只有在该事实得以认定的前提下,才能得出“在其主观上对两种后果的发生,均持放任的态度”的结论。然而,检察机关对于孙明亮在捅刺时是有意识地选择胸部还是在打斗过程中无意刺中胸部,并没有进行充分的论证。在这种情况下,将孙明亮的捅刺行为认定为故意杀人罪是存在疑问的。检察机关不仅指认该案定罪错误,而且还指称该案量刑畸轻,认为孙明亮持刀致人死亡,造成严重后果,无论以故意伤害罪还是故意杀人罪,判处有期徒刑15年均属量刑失之于轻。全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》对我国刑法第134条作了补充,规定对故意伤害致人死亡的,可以在刑法规定的最高刑以上处刑并可直至判处死刑,其精神在于对持刀行凶者,要予以严惩。1979年我国刑法第132条对故意杀人罪处刑规定的精神是:故意杀人的,首先应考虑处死刑,其次是无期徒刑,然后才是有期徒刑。因此,对孙明亮判处15年有期徒刑,不符合上述法律规定的精神。也就是说,对孙明亮无论是认定为故意伤害罪还是故意杀人罪,只判15年有期徒刑都失之于轻,因而提出抗诉。

   甘肃省高级人民法院依照我国刑事诉讼法规定的第二审程序对该案进行审理过程中,发现第一审判决适用法律有错误。与此同时,甘肃省人民检察院调卷审查平凉地区人民检察分院的抗诉,并于1985年1月28日经检察委员会讨论,认为:孙明亮的行为属于防卫过当,第一审判处15年有期徒刑失之于重;平凉地区人民检察分院以定罪不准、量刑失轻为由抗诉不当,决定依照1979年我国刑事诉讼法第133条第2款的规定,向甘肃省高级人民法院撤回抗诉。由此可见,甘肃省人民检察院认为本案具有防卫性质,构成防卫过当。

   在抗诉撤回后,第一审判决已发生法律效力,甘肃省高级人民法院依照1979年我国刑事诉讼法第149条第2款的规定,决定提审该案。1985年3月27日经该院审判委员会讨论,认为第一审判决对孙明亮行为的性质认定和在适用刑罚上,均有不当。孙明亮及其友蒋小平路遇郭鹏祥等人在公共场所对少女实施流氓行为时,予以制止,虽与郭鹏祥等人发生争执,蒋小平动手打了郭鹏祥一拳,但并非流氓分子之间的打架斗殴,而是公民积极同违法犯罪行为作斗争的正义行为,应予以肯定和支持。郭鹏祥等人不听规劝,反而纠结多人拦截孙明亮和蒋小平进行报复,其中郭小平手持砖块与同伙一起助威,郭鹏祥主动进攻,对蒋小平实施不法侵害。蒋小平挨打后,与孙明亮退到垃圾堆上,郭鹏祥仍继续扑打。孙明亮在自己和蒋小平已无退路的情况下,为了免遭正在进行的不法侵害,持刀进行还击,其行为属正当防卫,是合法的。然而,由于郭鹏祥是徒手实施不法侵害,郭小平手持砖头与同伙一起助威,孙明亮在这种情况下,持刀将郭鹏祥刺伤致死,其正当防卫行为超过必要的限度,造成不应有的危害后果,属于防卫过当,构成故意伤害罪。依照1979年我国刑法第70条第2款的规定,孙明亮应当负刑事责任;但应当在1979年我国刑法第134条第2款规定的法定刑以下减轻处罚。第一审判决未考虑这一情节,量刑畸重,应予纠正。据此,甘肃省高级人民法院判决撤销第一审判决,以故意伤害罪改判被告人孙明亮有期徒刑2年,缓刑3年。显然,甘肃省高级人民法院也同意甘肃省人民检察院的意见,认为该案应当认定为防卫过当。通过再审程序,该案的原判决得到纠正。孙明亮的刑期从15年有期徒刑改为2年有期徒刑,并且适用缓刑。从这一判决结果来说,相对原判决的结果已经发生重大变化。尤其是甘肃省高级人民法院的判决认定孙明亮和蒋小平对郭鹏祥进行反击的行为具有防卫性质,由此而使两人的行为获得了法律的肯定性评价。

   对于该案,最高人民法院审判委员会1985年6月5日第226次会议,依照《中华人民共和国人民法院组织法》第11条第1款的规定,在总结审判经验时认为:“对于公民自觉地与违法犯罪行为作斗争,应当予以支持和保护。人民法院在审判工作中,要注意把公民在遭受不法侵害而进行正当防卫时的防卫过当行为,与犯罪分子主动实施的犯罪行为区别开来,做到既惩罚犯罪,又支持正义行为。甘肃省高级人民法院对该案的提审判决,正确认定了孙明亮的行为的性质,且适用法律得当,审判程序合法,可供各级人民法院借鉴。”因此,该案被作为具有指导性的案例刊登在《最高人民法院公报》1985年第2期。最高人民法院审判委员会对甘肃省人民法院对孙明亮的判决结果进行了充分的肯定,就其将普通犯罪纠正为具有防卫性质而言,这当然是正确的,这也是在当时全国性“严打”的特殊背景下所能取得的最好结果。尤其值得肯定的是,最高人民法院审判委员会提出“对于公民自觉地与违法犯罪行为作斗争,应当予以支持和保护。人民法院在审判工作中,要注意把公民在遭受不法侵害而进行正当防卫时的防卫过当行为,与犯罪分子主动实施的犯罪行为区别开来,做到既惩罚犯罪,又支持正义行为”。应该说,这一对待正当防卫的态度是完全正确的。最高人民法院审判委员会对该案的总结,既有将正当防卫视为与违法犯罪行为做斗争这一具有政治和政策高度的司法理念,又有正确区分正当防卫和防卫过当的司法准则。

然而,从刑法理论分析,该案仍然错误地将正当防卫认定为防卫过当。这里涉及正当防卫必要限度的判断,就该案而言,如果肯定孙明亮和蒋小平的行为具有见义勇为,甚至是和违法犯罪行为做斗争的性质,则将孙明亮的行为认定为防卫过当,也不能不说是对防卫人的苛求。该案主要涉及正当防卫与防卫过当的区分。孙明亮和蒋小平见义勇为反遭侵害人的群体性围打,对方人数达九人之多,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《政治与法律》2019年第8期

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