朱晓峰:人类基因编辑研究自由的法律界限与责任

选择字号:   本文共阅读 112 次 更新时间:2019-08-09 00:41:50

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朱晓峰  

   摘要:  在中国现行法律体系中,人类基因编辑研究自由既属于宪法上作为基本权利的科研自由范畴,亦是民法上行动自由的涵摄对象。这就要求,作为主观权利的人类基因编辑研究自由应在法律允许的范围内展开,不得危害国家安全、损害社会公共利益、危害人体健康、违反伦理道德,否则应承担相应的法律责任。对于违反法律导致的民事责任,即使现行法中并没有明确的专门调整规则,在解释论上也可通过法律解释规则的运用而予确定。至于刑事责任,由于受罪刑法定、人权保障等原则的严格控制,很难在解释论上获得彻底解决,应交由立法机关审慎处理。

   关键词:  基因编辑;科研自由;行动自由;社会公共利益

  

   人生而自由,却无往不在枷锁之中。因此,始终处于自由和束缚这组永恒矛盾之间的自由的人,孜孜以求的理想目标即是实现一种免于束缚的自由,即人有能力依其喜好改变所处环境的无所不能的能力[1](P10)。在当代社会背景下,人比历史上任何时期都更接近掌握这种能力,其不仅深刻改变且在持续改变主体身处的客观环境,还试图改变主体以使其更好地适应环境并使其改变环境的能力更强大[2](P222)。问题是,人追逐这种免于束缚的自由,尤其是通过改变自身以扩展这种自由是否应受法律调整?对此,国际社会已有不少国家通过立法明确禁止或严格限制人类基因编辑研究与临床应用[3](P77)。但在中国社会尚未就此展开充分讨论,对相应问题的规范处理亦缺乏共识。直到2018年11月26日,科学家贺建奎宣布一对基因编辑婴儿已在深圳诞生,整个中国社会才更迫切地意识到,人类基因编辑研究亟须法律规制,从而确保人通过改变自身以追求免于束缚的自由是造福而非戕害人本身。作为回应,2019年4月26日公布的《民法典人格权编(草案二次审议稿)》第789条之一规定:从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动的,应当遵守法律、行政法规和国家有关规定,不得危害人体健康,不得违背伦理道德。在此背景下,本文从三个方面展开讨论:第一,人类基因编辑研究在现行法中是否受保护;第二,若受法律保护,那么法律应如何保护,保护的界限为何;第三,若相关研究违反法律界限,那么应如何确定相应的法律责任。希望能从解释论上厘清这些问题,为规范人类基因编辑研究提供思路。

  

   一、人类基因编辑研究的法律涵摄

  

   我们首先必须明确,人是否享有进行人类基因编辑研究的自由。该项自由是不言自明的自然权利,还是实证法中受保护的主观权利?对此,应结合中国现行法中的法律规定具体判断。

   (一)科研自由、行动自由与人类基因编辑研究

   由于人类基因编辑研究既涉及研究者与国家的权利义务关系,亦涉及研究者与其他平等主体之间的法律关系,所以相应研究是否受法律保护,亦应从这两个方面展开讨论。

   1.    科研自由是基本权利。在现行法中,《宪法》第47条第1句明确规定了科学研究自由。而人类基因编辑研究的实质是研究者通过对特定DNA片段进行敲除、加入等,从而达到修改生物遗传信息,改变物种本身的人的活动[4](P911)。因此,从相应概念的逻辑结构观察,人类基因编辑研究自由应属于《宪法》第47条第1句的涵摄范畴。换言之,人类基因编辑研究自由是宪法上作为基本权利的科研自由的下位概念。当然,基本权利主要规定国家和个人的关系,对于个人之间的关系是否可以用基本权利来调整,学理上存在分歧,主流观点反对基本权利存在第三人效力[5](P44)。在学理上看来,经由宪法规范表达的人格权,未经民法表达是难以受到民法保护的。人格权的民法表达是人格权获得受民法保护之地位的工具[6](P61)。因此,尚需在民法中探寻人类基因编辑研究的规范依据。

   2.    科研自由属于民法上的行动自由。我国民法中关于人格权的一般条款主要是《民法总则》第109条。从该条列举的一般人格权的价值基础的具体表述来看,该条使用了“人身自由”,没有使用“自由”或“人格自由”等更一般性的概念。由此产生的疑问是,该概念可否作为科研自由的上位概念而涵摄人类基因编辑研究自由?事实上,虽然现行法律体系中大部分规范性法律文件使用“人身自由”概念,且其核心内容是具体行动自由[7](P217),但也有规范性法律文件如《精神损害赔偿司法解释》在一般行动自由意义上使用“人身自由”[8](P27)。而《宪法》第37条的“人身自由”在作为《民法总则》第109条的立法依据和解释依据时,通常亦是以一般行动自由为核心的人身自由的价值基础。因此,第109条的“人身自由”并非具体人格权,而是可以替代一般行动自由[9](P6),用来涵摄科学研究自由的上位概念。

   民法上的一般行动自由具有主观权利的特征,法律应保障此种自由的充分发展。当然这并不意味着,于此的行动自由是毫无限制的。以《宪法》第38条人格尊严条款及《民法总则》第3条推导出来的相互尊重原则,结合我国当代经济社会发展的整体现状进行推导,该行动自由应以社会中每个成员的和谐共存为目的,是一种受法律保护但在共同体中又多方受限的权利。一般行动自由既要求个体对自身负责,又要求个体对与其相对的共同体中的其他个体负责[10](P66),并且,一般行动自由并非封闭且固定不变的,而是向发展变化的社会现实完全开放的体系。随着社会背景变化而出现的新的人格自由保护类型,亦会通过该条被及时地纳入一般人格权规则的涵摄范围[11](P113)。

   3.    人类基因编辑研究自由是受法律保护的主观权利。由于人类基因编辑研究自由属于依《民法总则》第109条所确立的一般行动自由,因此亦可以从事实构成和权利限制两方面来理解。其中,事实构成关注的焦点是,该自由作为主观权利,在行使时应满足哪些基本构成要件,亦即权利积极行使的保护界限,超越界限的自由不受法律保护。权利限制主要是从消极限制的一面来反向确定行动自由,即行动自由不得侵犯的领域[12](P197)。之所以要关注人类基因编辑研究自由的积极界限与消极限度,是因为人类基因编辑研究的结果即基因编辑技术一方面受科学之客观性影响而有其自身客观的逻辑结构和发展模式,可能成为服务于人的可以控制和依赖的手段;另一方面,基因编辑技术并不独立于人而存在,其服务于人的目的使其存在着目的性和社会性两个维度[13](P86)。与技术的客观性截然不同,技术的目的性和社会性可能使技术走向服务人的反面,即戕害人。亦即言,人类基因编辑技术并非价值中立,对其研究必须通过法律在积极与消极两个方面来综合把握[14](P308-316)。

   (二)人类基因编辑研究自由的事实构成

   科学研究作为人的认识活动首先应以人本身为目的,尊重人的自然属性,不能将人物化[15](P114)。人类基因编辑研究自由的客观性、目的性与社会性的三重特性表明,相应技术既可用来预防、治疗疾病,为现实世界中的人带来福音,亦可能带来严重的生命伦理、人性尊严方面的问题,威胁人类命运共同体的利益[16](P99-100)。基于此,在对人类基因编辑有深入了解前,应全面考虑并在法律层面合理规制相应研究,以避免人类踏入一发不可收拾的灾难中[17](P86)。

   1.    涵摄人类基因编辑研究自由的法律规则可以通过法律发现的一般方法确定。权利规则的行使边界由事实构成即构成要件确定,构成要件属于法律规则逻辑结构中的行为模式部分,一项完整的法律规则包括行为模式和法律后果两部分。确定人类基因编辑研究自由的界限,应以涵摄相应行为的法律规则存在为前提。由于现行法中并没有直接规定人类基因编辑研究的法律规则,所以应通过法律发现的一般方法展开讨论,以确定现行法中是否存在相应的法律规则。一般而言,法律发现应遵循的基本步骤是:第一阶段,若有待适用的法律规则清晰明确,即进行制定法的适用;第二阶段,若第一阶段行不通,则借助解释和类比规则等进行制定法解释;第三阶段,援引内在于法秩序尤其是宪法上的法律评价;第四阶段,纳入法外评价。在法律发现过程中,愈是从阶段一向阶段四前行,就愈是以不断增强的程度注入法外的评价[18](P116-117)。人类基因编辑研究自由的法律界限,可以通过法律解释等一般方法来确定。

   2.    涵摄人类基因编辑研究自由的基础法律规则是《科学技术进步法》第29条(下文简称第29条)。从法律规则的逻辑结构看,第29条即“国家禁止危害国家安全、损害社会公共利益、危害人体健康、违反伦理道德的科学技术研究开发活动”是不完全法条,仅有行为模式而没有法律后果,缺失部分需结合法律体系中的其他法律规则确定。至于行为模式中的构成要件能否与人类基因编辑研究自由的界限联系起来,需要解决的核心问题是人类基因编辑研究是否在“科学技术开发活动”的涵摄范围内。

   由于科学技术开发是指把从研究和实际经验中获得的现有知识或从外部引进技术等用于新产品、新材料、新工艺的生产、实验[19](P874),而人类基因编辑研究是对人类的基因组及其转录产物进行定点修饰或修改,以改变目的基因或调控元件的序列、表达量或功能的人类活动[20](P79)。因此,依文义解释方法,人类基因编辑研究当然属于科学技术开发活动的涵摄范畴,亦得遵循第29条所确立的行为模式。具体而言,第29条确定的行为模式内含的人类基因编辑研究自由的构成要件包括三个方面:主体,即从事人类基因编辑研究的人;客体,即人类基因编辑研究行为;客观方面,即人类基因编辑研究是否危害国家安全、损害社会公共利益、危害人体健康、违反伦理道德。其中,主体和客体方面的争议并不激烈,存在巨大争议的是科研自由与社会公共利益、人体健康以及伦理道德之间的规范关系。

  

   二、人类基因编辑研究自由的法律界限

  

   由于社会公共利益、伦理道德等概念具有高度抽象性和模糊性,所以直接以第29条为依据涵摄相关法律事实并确定人类基因编辑研究自由的法律界限时,还应进一步解释相关概念以提高涵摄的精确性和论证的充分性,使相应的法律效果评价可予反驳且经受得住反驳,减少司法恣意。

   (一)社会公共利益

   社会公共利益与私人利益相对,是全体社会成员所享有的利益[21](P247)。由于社会公共利益本身的复杂性和多义性,因此很难给出一个公认的具有可操作性的社会公共利益定义。在将社会公共利益用于法律效果评价时,应将一般方法与具体场景结合起来判定。

1.    运用社会公共利益进行法律效果评价的一般方法。结合我国学理上的普遍观点及司法实践中的主流做法,对于通过社会公共利益进行法律效果评价的具体把握,应主要从如下三个方面展开:第一,虽然社会公共利益属于不确定概念,其内涵外延均不确定,但亦因如此,使内含该概念的条款为授权性规定,具有制定法之漏洞填补功能。第二,尽管社会公共利益概念具有不确定性,但共同体基于共同生活而对其认定存在着一定的共识,亦即被公众广泛认同的观念或立场,这些共识要么转化为法律的具体规定,要么能够通过类型化的方式呈现出来。第三,对共识度较低的社会公共利益的辨识,应在具体的社会背景下依具体情况具体分析,并从具体规则出发运用法律推理以确定其在个案中的适用。在个案裁判中,裁判者应尽量摒弃个人的主观好恶,适当借鉴经验主义标准,兼顾普通人的感受、生活经验以及专家的评判等多种因素,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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