魏磊杰:中国民法典的本土化何以可能:一条现实主义的路径

选择字号:   本文共阅读 214 次 更新时间:2019-08-09 00:37:43

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魏磊杰  
为此,他主张,中国今天的法学界应当采用一种整全化的“正义体系”视野,对多元体系中业已展示的“实践理性”进行系统梳理,明晰其中的主要分歧和共同点。如此,才有可能在中国的三大传统中择优、结合、整合,以期开辟一条新颖的正义(和治理)体系道路;如此,才不会再是简单的现代西方的“继受”和仿效,才有可能成就真正“中国特色”的正义和法律体系,为中国、为人类的未来作出更重要的贡献。

   虽然上述对五位学者观点或立场的阐释,难以穷尽当代中法史学界的整体情状,甚至多少有些曲解甚至误读的成分,但此等横切面的抽样考察,仍然具有相当的代表性,至少可以凸显立足于本土文明的中法史学人们在民法典编纂中的基本取态。首先,就当下民法典编纂中立法者对本土资源抱持的“法律东方主义”立法倾向,{7}中法史学者普遍给予否定的评价,这是他们共同的立论基础。可以说,这是一种旨在捍卫本学术领域存在价值的本能反应,可被解读为一种学术话语权之争,抑或是一种基于价值无涉的逻辑判断而得出的认知结果。而恰恰是基本取态背后隐藏的这些不同动机,造就了学者之间观点的弹性程度以及提出的因应之道的可行度差别。其次,即便是秉持中道策略,倡导在“通三统”基础之上造就中国民法典的法史学人,大多也只是在认识论上对于蔑视本土资源的立法导向予以重点批判,而在方法论上其实并没有或至少没有系统地对如何贯通、如何对接、如何融合三种传统提出更为细致的路线图与时间表。这或许主要出于两个原因:一方面,规范法学界内普遍存在的法律自我东方主义情结根深蒂固,短期内难以更易,且在民法典编纂问题上具有发言权者多为民法学人,身处这一不对等的学术权力格局中,法史学者充分意识到认知层面的率先突破才是打开彼此之间“冰火两重天”僵局之关键;另一方面,多数中法史学者对民法典编纂过程中的规则建构技术与民法典的现实运作机制缺乏更为抵近的观察与理性的认识,这种知识结构的阙如,直接导致他们只能从外围对法典编纂进行宏观性的批判,而无法深入到内部与规范法学者进行建设性的对话,进而形成互补效应。

   最后也是最为重要的是,具体落实到在法典编纂中固有法与继受法之间如何实现对接问题,多数法史学者可能提出的主要路径就是号召效法先贤进行本土的民事习惯调查。“民法学界将如何避免一部脱离中国国情的西方民法大拼盘?当代中国又将何以向世界贡献出一部真正中国的民法典?我不敢想象,没有对20世纪前期之中国民商事习惯调查资料的全面清理和深入研究,没有新一轮的中国民商事习惯调查,未来中国民法典的创制将会是怎样的命运。”{8}由此,不难研判,多数法史学者普遍抱持的一种逻辑是,舶来的规则与中国本土资源必然存在断裂,而欲求编纂一部“尊重生活、承续传统”的民法典,造就域外规则最大程度的“在地化”,在法典编纂中,就需要率先或同时进行民事习惯调查,并将经过整合与提炼的本土因素融入到法典规范体系之中,而不能单向度地纯粹借用西方国家的民法制度及法典编纂传统。

   在很大程度上,此等认识基本上建立在三项相互支撑的预判基础之上:第一,从清末修律以来,中国数次的民法典编纂,彼时的立法者都做了大量的民事习惯调查,由此现今的立法者没有理由不赓续这种优良传统。第二,特别之于东方的法治后进国家,充分的民事习惯调查乃是弥合继受法与本土法之间张力的有效手段,否则即便编纂成功,民法典也是徒具其型,没有实际意义。第三,值得期许的民法典应当是一部真正属于中华民族的民法典,必须具有坚实的本土历史文化基础,必须能够彰显本土的文明和传统,而且法典承载的此等功能在编纂完成之时就必须一步到位。然而,遗憾的是,这三项往往基于感性而做出的判断,其实只是对东方国家民法典编纂历程与运行轨迹的误读,乃是一种未通盘考察现实与历史语境的不甚成熟的理论设想。而正是此等智识误区直接造就了中法史学者与规范法学者之间难以化约的认知鸿沟。

  

   二、建构的神话:民事习惯调查的价值

  

   关于民事习惯调查,一种流传甚广的普遍认知是,中国近代以降的法制现代化是在西法东渐背景下被迫开启的一次艰难转型,在不同时期重大民事立法启动前开展或同步开展大规模民事习惯调查,彰显了统治者对自身固有习惯进行体认的文化自觉,并在此基础上不断调和“西法”与“中习”紧张关系的尝试和努力;近代以来几次大规模民事习惯调查积累了丰富翔实的文献资料,但新中国成立后,不论是理论界还是司法实务界对这些资料关注不多,而在法典编纂中,若然仍旧基于法律自我东方主义的偏狭认知,不重视甚至蔑视这项工作,那么造就出的民法典将不容乐观。为此,多数学人提出要效法先贤,赓续传统,进行新时期的民事习惯调查。其中颇具代表性的是一直专注中国习惯法的高其才教授提出了新时期民事习惯调查的总体方案。结合多年的田野调查经验和诸多法律史学者的研究成果,他指出民法典编纂必须坚持从生活出发原则,立足中国社会实际,符合中国国情,为此“需要调查社会生活中的民事习惯、总结司法判例中的民事习惯、概括人民调解中的民事习惯、归纳既有立法中的民事习惯,以使编纂的民法典尊重民事习惯、吸纳良善的民事习惯、认可合理的民事习惯”。{9}不难看出,支撑此种认知的一个内在基础便是民事习惯调查之于民法典编纂不可或缺之意义。然而,揭开历史的迷雾,深入透析晚近东亚三国(中日韩)数部民法典(草案)生成与运作的机理,便会意识到这只不过是一个建构出来的神话。

   根据黄源盛教授的观点,晚清民国立法史可分成“法典蜕变期”(1902-1911)、“法典过渡期”(1912-1928)以及“法典整建期”(1928-1949)三个阶段,{6}415与之对应,先后诞生了《大清民律草案》、“民国民律草案”以及“中华民国民法典”三部立法文献,而与之相伴的则是晚清与北洋政府先后组织的两次民事习惯调查。在西方强势冲击下,晚清中国走得是一条从器物到制度再到文化的现代化之路。参酌各国法律,整顿本国律例,以国际化法制改良传统法制,与国际接轨,是此时中国法制现代化的逻辑起点与首要追求[5]。而开展习惯调查,全面了解本国民众长期所形成的行为模式,为法制改革提供参考,正是外源式法制现代化国家高度关注法制本土化的重大举措。然而,清末第一次详尽的习惯调查,并未改变《大清民律草案》“坐而论道”的特质。就此,张生教授有过系统详尽的考察,并得出了大致相同的结论:“在清末制定民法典的过程中,虽然立法者极为重视本国民事习惯并进行了大量的调查工作,但在当时的条件下,难以将本国民事习惯采纳为成文法。从宣统三年完成的《大清民律草案》来看,本国民事习惯几乎没有对编纂民律草案产生直接影响。”{10}

   除了因受制于预备立宪紧迫时间表,立法者实在无暇对调查所得的大量民事习惯进行深入分析,进而很大程度上影响这部草案对民事习惯的吸纳这一政治原因外,学者提到的另一个不可忽视的技术原因:习惯调查本身存在的问题。{11}292修订法律馆所拟《调查民事习惯问题》系以日本民法典篇章体例为基础而拟定,具有强烈的先入为主的西化色彩,即以中国习惯牵强附会西方法学概念,而这在很大程度上影响了习惯调查的实际效果。著名汉学家巩涛认为这种以西方民法典篇章体例及概念术语拟订的调查问题所收集的所谓民事习惯法不过是“关于法律和习惯的这种外来概念的过时后果”,“帝制中国时期的‘习惯’,只是意味着现代历史学家所推断的那些模糊松散、难以理解的现象,而不是欧洲历史上那些有成文记载,与法律并行的规范”。{12}96同样,冈松参太郎在日据时期对台湾地区习惯所做的调查,亦遭受了大体相同的指责:“《台湾私法》……对台湾习惯的叙述,是以西洋法学,尤其是以德国法学的用语、概念或体系为基础。……看似并非‘真实的’台湾习惯,而是以西洋法学,尤其是以德国法学的眼光所观察到的样貌。因此不禁令人怀疑,该调查工作莫非是在‘扭曲’台湾的习惯?”[6]

   对于清末民国时代民事习惯与民法典互动的实效问题,通过对法典文本所含“明定”条文(赋予相关习惯优先适用的条文)进行详尽的统计分析,苗鸣宇做了更为直观的分析。根据他的研究,“明定”条文中所称的“习惯”,当然应当是指本国的习惯,而不应是外国有、本国无的习惯。然而,《大清民律草案》总计23条“明定”条文不仅法律原则是抄来的,就连其中的“习惯”二字也是抄来的:这些所谓的习惯根本不存在于当时中国民众的生活中。{13}虽然未如《大清民律草案》那样完全照葫芦画瓢,照抄域外“习惯”规定,但“民国民律草案”并未彻底改变此等格局:它直接保留了《大清民律草案》“明定”条文中的22条,而剩下的能在中国民众生活中找到实际习惯作为依据的18个条文,仅占全部条文数(1522条)的1.1%,且皆不均衡地全部集中分布在前三编之中[7]。{13}151-152当然,这一时期也进行了民商事习惯调查,且非常细致,但调查报告却始终未得到北洋政府官方正式而有效的整理,所以其与这次民律草案的结合实质并不紧密,以至于史家甚至得出了“民律第二次草案大抵由第一次草案修订而成”这样的论断。{14}748事实上,上述的数据分析也从侧面佐证了这一点。

   按照计划,“国民政府”要在详尽的习惯调查,并仔细比较分析各国民商事法制的基础之上编纂民法典,然而现实却并未真正如此。1930年5月,司法行政部就将北洋时期的民商事习惯报告加以整理,定名为《民商事习惯调查报告录》编印发行,但该报告录实际上仅包含民事习惯,而缺乏应有的商事习惯(“中华民国民法典”采民商合一体例)。{15}383而且即便这些民事习惯汇编,似乎也未经统一校勘,错讹之处所在多有,甚至有很多习惯出现误读与错置。学者推断,彼时官方编印这个报告录,并没有用心编纂,而是草草了事,且半途而废。{16}233其实,考虑到1930年12月,民法典即已告竣,这个短短的时间差,更能说明民事习惯调查对于立法的滋养是远远不够的。就民事习惯在民法体系中的地位问题,当时的法学家早已做出了回答。“试就新民法从第一条到第一千二百二十五条仔细研究一遍,再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下,其百分之九十五是有来历的,不是照帐誊录,便是改头换面。”{17}27然而,即便是这百分之五存量的固有法,在张生教授看来也是存在问题的。以“典权”和“订婚”为例,虽形式上皆是固有法的,但实质内容却仍是域外法:前者源自日本法,而后者则源自瑞士法。就此,他得出结论:“民国民法形式上保存了5%或者更多一些的固有法,在实质上却基本上是继受法的重新排列组合。民法典非但没有传承中国固有法,而且假采纳固有法之名曲解、歪曲了固有法,这是民国民法重大的内伤。”{18}97

其实,这种现象并不是孤立的,之于东亚国家,它具有一定的普遍性。日本政府于1875年决定着手编纂民法典,在司法卿的主持下,于1876年开始对全国的民商事习惯展开调查,调查材料《民事惯例类集》(1877)、《全国民事惯例类集》(1880)以及《商事惯例类集》(1883)先后出版。然而1890年民法典(“旧民法”)公布之时就遭到了强烈反对,虽对其之批判涉及各个层面,但其中认为旧民法没有充分考虑“习惯”的观点当时却是作为延期施行的理由中最为有力之论据。他们认为,旧民法是受法国大革命影响的个人主义和民主主义的产物,欠缺国家思想;尤其是家族在法国是作为个人的结合,此点与日本数千年来将家族作为“法人”的传统相左,将这种制度引进到日本将破坏传统的社会伦理。{3}38结果是,民法论争以延期派的胜利而告终,旧民法典由新成立的法典调查会进行“必要的修改”,历时三年完成新民法的编纂。虽然根据修订方针,新民法典设置了诸多“明定”条文,但根据星野英一的研究,这部法典与民事习惯调查的互动并不紧密。就此,典型表现有二:其一,“家”最终并没有成为延期派所主张的那样:在新民法典中,“家”并不是法人,财产仍归属个人所有;一“家”之长的户主对于家族负有抚养义务。(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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