胡凌:平台视角中的人工智能法律责任

选择字号:   本文共阅读 216 次 更新时间:2019-07-27 23:58:38

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胡凌  
也可以解释成一种网络基础服务,只是表现形态有所不同而已,如果擅自扩大仅限于电信运营商的“自动接入服务或传输”的范围,会鼓励更多类似的APP商业模式出现。其次,小程序可以通过微信平台内置的搜索引擎服务进行检索和访问,完全可以比照一般搜索引擎的避风港责任进行判断,至于能否实现定点清除非法内容的效果,可以在通知删除环节进行内部制度设计,但不能免除这一责任。第三,微信平台通过主动推广这一技术虽然没有直接从中获利(仅收取技术费用,但不像苹果商店一样分成),但仍然利用双边市场扩大了可以控制的网络范围,增加了平台的价值。

   无论如何,这一案例体现出人工智能平台可以以何种法律和理由要求对既有法律责任框架进行突破,从而在从网络“自动”连接中获益的同时减轻责任。这也折射出未来人工智能的侵权场景可能更多地来自平台上第三方服务提供者的内容,例如语音音箱或自动驾驶汽车中提供的“小程序”可能出现的侵权行为。本节仅想指出智能平台希望降低平台责任标准背后的商业和技术动因,从而将十五年前台式机时代的规则与未来商业模式勾连起来。

  

   四、自动化Ⅱ:平台基础服务、中立性与双边市场

  

   (一)什么是平台基础服务

   平台基础服务在中国语境下有着不同层次的含义,对智能平台自动化有重要意义,本文将区分两种基础服务。首先,类似于基础设施的Ⅰ类基础服务。如果将平台和市场进行比较,会发现传统市场中需要由国家提供的基础设施目前正在由私人进行打造和提供,并在事后经过国家认可和统一管理。这些数字基础设施服务能够降低平台上的信息成本和交易成本,使得交易流程进一步简单化和自动化,将复杂的步骤和程序在大量数据经验的基础上沉淀为默认设置,寻求最有效率的机制,从而降低自身成本。这些基础设施服务从经验看大致可以分为如下类型:(1)技术服务,(2)数据储存/分析,(3)支付/结算,(4)物流,(5)认证,(6)信用评价,(7)金融服务,(8)纠纷解决,和(9)行为管理/调控。正是这些基础服务使平台有能力为更多用户提供服务,并潜在地降低了整体责任成本,也使大型平台越来越像一个社会和市场管理者,对国家能力提出了挑战。基础设施服务往往和该企业的其他服务整合在一起,增强了其竞争力,并以默认模块化的方式向用户一揽子提供。通常认为,基础设施服务是中性的,尽管应受到相应监管机构的监管(如支付或物流),但其本身在法律上应当和其他服务分离。问题在于,数字基础设施服务本身也构成了平台上双边市场中的一边,并受到国家牌照管制的影响。拥有相关牌照的现行企业由此具备一定的竞争优势,大型平台也逐渐向第三方开发者或中小平台提供自己的基础设施服务,如物流、支付、身份认证(账户登录)、信用查询等。在分离思维影响下,目前尚没有关于单纯基础设施服务而产生的不正当竞争或垄断纠纷,由此为智能平台的模块化发展提供了基础。问题在于,此类服务的法律性质仍然较为模糊,只是在信息安全意义上的关键信息基础设施,但从未被认定为反垄断法上的必需设施(essential facility),更容易成为平台企业塑造自身封闭生态系统的有力武器。

   其次,Ⅱ类基础服务稍有不同。按照《电信条例》规定的基础电信业务和增值电信业务的划分,人们往往也倾向于将平台企业的服务粗略划分为基础服务和增值服务。对基础服务而言,基本上是免费向用户提供,同时依托双边市场在增值服务领域向用户收费。因此即时通信、搜索引擎、购物平台、视频音乐游戏等都可能在不同平台被视为基础服务,而其他服务则成为附加的增值服务。虽然和Ⅰ类基础服务的地位不同,但此类服务因其吸引了大量用户,在功能上成为双边市场的重要推动力,也是平台企业试图确保领衔优势的核心服务所在。随着Ⅱ类基础服务不断扩展,智能平台同样有动力寻求法律保护其产生的特殊法益:一方面,在防止其他竞争对手超越自身的场合(往往涉及不正当竞争),大型平台企业有充分的动力进行保护和反击;另一方面,在对自己可能不利的反垄断领域,大型平台企业则试图论证对其有益的法律核心观念,主要体现为寻求竞争法上的平台非中立性、广义竞争关系,以及反垄断法上相关市场的狭义界定。

   (二)基础服务如何需要法律保护

   对于拥有Ⅰ类基础服务的平台企业而言,核心问题仍然是避风港责任。例如,云储存服务已经从十五年前的简单存储演进成整合数据分析提供算法服务的云端操作系统,因此相关服务商有动力要求降低此类活动的避风港责任。在2017年阿里云服务案中,阿里云被诉服务器中存储内容违法,需要承担避风港责任。一审法院认为,阿里云作为服务器提供商,虽然不具有事先审查被租用的服务器中存储内容是否侵权的义务,但在他人重大利益因其提供的网络服务而受到损害的时候,其作为服务器服务的提供者应当承担其应尽的义务,采取必要的、合理的、适当的措施积极配合权利人的维权行为,防止权利人的损失持续扩大。而在作为被告的云计算服务商看来,云服务应当是一种类似于煤水电一样的互联网基础设施服务,涉及一定程度的公共利益而非简单的私人服务,因此只有有关国家机关的授权才能够对用户存储在其服务器上的内容进行核查。这一观点的思路是,尽可能将云服务界定为Ⅰ类基础服务,从技术条件和利益影响的角度看比拟为基础运营商提供的接入和传输服务,由此其责任不能简单地类比单纯的云储存服务提供者。这一案件充分体现出技术条件变化带来的新问题,和上一节提到的小程序案件类似,平台企业都试图将新兴的商业模式和技术合法化,在从此类模式中获益的同时尽可能少地承担责任。

   对拥有Ⅱ类基础服务的平台企业而言,首先,它们每天都面临着大量来自竞争对手的不正当竞争,因此往往试图通过反不正当竞争法对涉及的新型法益进行保护。这些利益已经超越了简单的商业模式,进一步延伸至大数据财产权利和社交网络资产等问题,本质上在捍卫平台企业打造的生态系统的架构权利。其次,就商业模式而言,它们试图强调基础服务的非中立性,即平台基础服务有权随时调整(既是运动员又是裁判员),同时强调核心算法黑箱(如搜索引擎)因商业秘密而不受审核,即便这可能影响到第三方服务提供者。有意思的是,这些主张和上一节要求其承担避风港责任时给出的技术中立理由相反,存在明显的双重标准。第三,这些案件相关判决的问题是,《反不正当竞争法》第2条原则性条款近年来已经被严重滥用,被法院简单地当成了其他部门法的替代物,也脱离了反不正当竞争法的关于竞争关系、竞争秩序保护的基本原理。如果这一状况持续存在,将导致智能平台变得更加封闭,使其基础服务不受冲击,从而潜在地影响了市场竞争。

   司法实践中另一个双重标准是,在诸多不正当竞争案件中,法院长久以来已经确认了广义竞争关系的存在,即为了保护受到影响的平台企业,即使超出了同一服务市场,侵权竞争者仍然可能被认定为具有竞争关系,理由是它们共同吸引了同一批用户的注意力。然而,在最近的一系列互联网反垄断诉讼中,法院往往倾向于采取狭义认定,即无视平台企业上双边市场的存在,直接按照直觉认定某一个单一服务为相关市场,从而将这一依托于平台上的单一服务与具有市场优势地位的基础服务市场相分离,进而证明单一服务市场不具有市场支配地位。

   正是在上面一正一反对比下,我们能够清楚看到,平台基础服务目前得到较为宽松的法律/司法环境的保护,为将来更为智能的平台服务奠定了基础。

  

   五、自动化的背后:控制力与风险转移

  

   (一)平台控制力的产生

   控制力是智能平台的核心,一定程度的控制力能确保平台超越传统企业在更大范围的社会市场中调配资源,实现稳定获益。前两节讨论的网络和平台基础服务本质上都可以看成是实现控制力的手段和表现,本节将进一步简要探讨控制力因素,即观察控制力因素从何生成,如何被法律/司法认定,以及是否构成认定相关责任或不同法律关系的核心标准。从智能平台的角度看,它们更倾向于将控制力因素遮蔽起来,将平台上的资源流动与匹配说成是自主选择的结果,或者是经过深思熟虑接受用户协议规定的结果。

   总体而言,控制力标准(或其他类似的标准)已经存在于三个最为显著的领域——避风港责任认定、灵活用工中劳动关系认定、滥用市场支配地位认定,而且逐渐通过立法和司法得到明确,但考虑到互联网仍然在不停地变化,只能将控制力标准视为必要标准,同时需要配以充分标准进行综合考量,因此有必要建构起一套关于控制力因素的指标体系,并在不同场景下通过排列组合进行不同的认定。这一标准的难点在于平台的企业/市场双重属性,因此需要区分在多大程度上是对单一平台上主体行为的控制,还是对整个平台以外市场行为的影响,但从根本上是一致的,即对生产性资源跨平台流动的控制力。

   概括而言,避风港规则和灵活用工的劳动关系认定正在取得一定的进展和突破,特别是如何事后保障平台上大量灵活用工的特定权益(如工伤赔偿)。结合智能平台的生产过程和代码理论,平台企业事实上对流动性资源的控制影响力可以转化成如下标准:(1)架构——平台对生产和交易流程的设计是否体现出平台企业的深度介入;(2)网规——平台是否制定了细致的约束主体行为的规则并有能力执行;(3)市场——平台是否有能力通过补贴、价格机制、工资发放等方式影响主体预期;(4)社会规范——平台是否通过诸如声誉和评分机制加强对主体的指引和控制。这些标准一般适用于具备完善基础服务的较为稳定的大型平台,因而对用户的影响和控制较强,而大量依靠补贴的新兴平台尚缺乏影响用户的实际能力,用户自身可以通过种种方式脱离平台控制,从其他平台获得多属利益。

   下面将分别讨论控制力因素在三个领域中的地位。

   (二)智能平台控制力标准重述

   首先,就避风港责任而言,控制力因素较为简单。十五年前的避风港规则对当下智能平台作为连接器提供了重要的责任判断标准,包括:(1)存储了非法内容或提供链接,并对这些内容有能力进行控制/删除;(2)直接或间接从平台上非法内容的传播中获利,或者对平台交易有较强的话语权;(3)参与了对非法内容的编排和推广;(4)在用户协议中对违法行为及其管理进行了明确的约定;(5)深度介入和设计整个服务交易流程,等等。

其次,就劳动法上认定灵活用工的标准而言,控制力认定应当充分考虑如下因素:(1)提供生产工具。软件开发者平台、程序语言提供了中心化的基础服务。即使劳动者被允许自行使用他们自己的工具,也要受到统一标准的限制(如车辆)。(2)设计交易架构和流程。平台深入介入生产和交易环节,不断将生产过程流程化和自动化,并提供便捷的支付手段,甚至出现完全自动化的组织形态。(3)声誉、评分机制。平台通过“账户数据算法评分”机制,通过外部声誉机制和自身搜集数据的方式为劳动者提供激励和行为方式规范指引,客观上便利了生产。(4)制定平台上的行为规范和交易规则,提供奖惩机制和多元救济、纠纷解决方式。(5)对平台劳动者和交易参与者加强管理和监控,进行身份认证和追踪等。(6)控制交易价格水平和工资发放方式。网约车一类的平台采用统一按月结算的方式,并有能力以中心化的定价算法确定服务价格,减少缔约和管理成本。(7)控制劳动者多属行为,强化锁定措施。为防止劳动者流失,除了正面发放补贴外,平台还会采取措施锁定消费者和服务商,例如收取押金、约定不得跨平台工作等。(8)自动化推荐、匹配和派单。通常假定分享经济劳动者有极大的自主性选择平台、工作时间和地点,自主接单提供服务,实际上他们缺乏真正自主的选择权,因为平台采取自动化推荐、匹配和派单等方式将真正把平台当成分享工具的业余玩家清除出去,(点击此处阅读下一页)

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本文责编:陈冬冬
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