韦森:在哈佛读张晋藩教授主编的《中国民法通史》

——哈佛书简之三
选择字号:   本文共阅读 5593 次 更新时间:2006-11-14 23:57:43

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韦森 (进入专栏)  

  

  一、引言

  

  这次来哈佛,除了先从威登纳图书馆(Widener)借了普特南(Hilary Putnam)、奎因(Willard v. Quine)、诺齐克(Robert Nozick)以及格尔纳(Ernest Gellner)的一些书外,进的第二家哈佛大学校内图书馆,是“哈佛-燕京”,接着,第三家就是法学院。这哈佛法学院图书馆,可真不得了!且不说它外观很像人民大会堂那气派,即使那四楼阅览室,也很像人民大会堂的东大厅。其高度,可能比东大厅还高;其面积,可能也比东大厅还大。在这么几十米高、数百平方米大小的阅览大厅中,稀疏地排放着二三十排古色古香的红木书架。在两边的书架之间的宽敞场地上,摆放着几张宽大而古老的阅览台;阅览台上,置放着几盏台灯;台灯下,稀疏地坐着几个正在静静读书的学人……。

  当这一切映入我的目帘时,我几乎惊呆了:这哪是个阅览室?这简直就是个殿堂!惊叹之中,我慢慢进入了这殿堂,坐了下来。环顾四周,马上又感觉到这殿堂既宏伟庄严,又亲切怡人,自己也随即感觉到融入了其中,刚进来时那被突然压缩到不知道小到那里去的自我,立即又回来了。际此,一个念头突然浮过我的脑海:在这里坐过、读过书的哈佛的法学学士、硕士和博士们,能不是好的律师、法官和法学家?从这里毕业出去的学生,将来当了律师和法官,倘若在他们的法律事务实践中昧着良心打了官司、审了案,做梦时还会不回到这里来反省?回到这里时还会不感到恐惧和战栗?

  法律、法学、法庭、法官、以及司法审判程序,都有其神圣性的一面。神圣,有时需要借助场景。反过来,一些场景也自然秉涵着某种神圣和威严。这典型,就是这哈佛法学院的四楼阅览室。坐在这殿堂般的阅览室中,才知道为什么曾在这哈佛大学法学院执教多年的伟大法律史学家伯尔曼(Harold J. Berman)教授会在《信仰与秩序:法律与宗教的重新谐和》一书中提出“法律与宗教在精神上相通”这一卓见洞识了。伯尔曼曾认为,在人类历史上所有的文明中,法律与宗教都共有四种基本特征:仪式、传统、权威和普遍性。与宗教相似,且与传统、权威和普遍性相密切关联的法律的“仪式(性)”非常重要。法律的正式和规范的语辞、法律程序的仪规、法庭的庄严布置、法官的威严和袍服,严格的出场顺序、誓言、致词以及某种“戏剧化”的形式场景,与法律本身的效力甚至正义性密切相关。伯尔曼认为,通过其仪式形式和其它与宗教共同的三个特征,“法律被赋予了神圣性。没有这种神圣性,法律便失去其力量;没有神圣性,任何强制都将无效,因为强制者本身会腐败。”来哈佛之前,读到伯尔曼教授的上述卓见洞识时,曾拍案叫绝!但当时就想不出为什么伯尔曼教授会从这个角度看问题。来到哈佛,坐在这宏大、庄严因而内涵着某种庄严和神圣性的法学院四楼阅览室里,这一切都马上明白了。因为,伯尔曼教授所说的这一切,似乎都内涵在这场景之中。

  一所大学或学院的图书馆好,并不完全在于其建筑外观多么漂亮,空间多么巨大,内饰多么豪华,更可以从其藏书的数量和品味中体现出来。首次来哈佛法学院图书馆,是奔着伯尔曼教授《法律与革命》第二卷“新教改革对西方法律传统的影响”和郑秦教授的《清代法律制度》两本书而来的。进了这巨大的图书馆中,我可犯愁了:经过半个多小时穿迷宫似地转来转去,就连我这澳洲、英国、欧洲和中国诸多大(学)图书馆中查书、找书的“一流高手”,竟没发法找到自己要的书在那里。最后,一个黑皮肤的图书馆管理员老兄看我实在急了,好心地走出了柜台,笑容可掬地问我:“Can I help you, sir?”听到他这问,我像找到救星似的立即回答道:“Yes, sir, I could not find these books”。于是,这位黑人图书管理员老兄带领着我,穿越了几道迷宫,扑通扑通地上下了好几层楼梯,最后才把我领到了法学院图书馆殿堂侧楼地下室的中文部中。

  到了哈佛大学法学院图书馆地下室的中文部,一按电灯开关,我又惊呆了:这里怎么会有这么多中文法律专业藏书?这么多好书中有些不都是中国大陆版的么?为什么一些书在复旦大学图书馆和北京大学图书馆这样国内顶尖大学图书馆里就看不到呢?就说这篇书简的“主角”张晋藩教授主编的《中国民法通史》吧!1344页,107万字,福建人民出版社2003年出版,总共印行1000册,它就怎么会被购置这哈佛法学院图书馆的地下室中去的呢?你能说哈佛法学院图书馆中没有高人?!

  

  二、传统中国社会法律体系的演化与变迁

  

  言归正传。在2000年九月去英国剑桥大学前,我曾花了点时间阅读了一些有关中国法制史和传统中国法文化方面的著述。受国内一些法文化学者的影响,以前一直以为,在数千年的历史长河中,中国一直是个人治社会,法制并不发达,且缺少民法。现在,读了张晋藩教授主编的这部百余万字的《中国民法通史》,才知道这可能是一个误识。

  在这部专著一开篇,张晋藩教授就指出:“中国是法制文明发达很早的古国,中国法文化积淀之深厚,法律系统之完整,法律规范之详密,都是世界其他文明古国所少有的,而且以其鲜明的特色和深广的影响,而被公认为独树一帜的中华法系”(页1)。接着,他又指出,至于古代代表性的国家基本法典——从战国时期的李悝作《法经》到清代颁行《大清律例》,其编撰体例,都是以刑为主,同时也融合民事、行政、经济、诉讼等法律规范于其中。

  从中国法制史来看,早在2400多年前,战国时期魏国文候相李悝就曾编撰了一部《法经》,成为中国历史上第一部比较系统的成文法典。秦灭六国后,加快了法制建设。在秦始皇34年,在丞相李斯主持之下,“明法度、定律令”,秦朝的立法机关把原有的法律加以修订和补充,颁行全国,从而形成了秦律的庞杂体系和较完备的诉讼程序和审判制度。汉朝在继承、改革和发展秦律的基础上,又进一步形成了以汉九章律为代表的法律制度。经汉武帝对汉律的重大修改,“律令凡三百五十九章,大辟四百九条,千八百八十二事,死罪决事比万三千四百七十三条”(《魏书·刑罚制》)。这说明,到了汉代(其实早在秦代),不仅有了完善的成文法典,还又大量判例法前例积累下来。在中国法制史上,汉代的立法活动为后世传统中国社会的法律制度的发展奠定了基础,以至于《明史·刑法志》中有“历代法律,皆以汉九章为宗”之说。与秦律相比,汉律另一个重要特点是礼入于刑,从而确立了礼法合流、刑德并用的立法原则。经过三国、两晋和南北朝时期,中国的法律制度逐渐趋于完善,除律、令外,又有科、比、格、式等形式。在这一时期,一个更较值得注意的动态发展是,在魏晋时期,为立法、司法服务的律学也开始出现了(参该书,254页)。

  隋唐之际,中国的法律制度进一步完善。在随其父李渊建立唐帝国之后,唐太宗李世民在“先存百姓”思想的指导下,又提出了“安人宁国”的治国方针。为了贯彻其“以法治国”指导思想,唐初的朝廷除了在经济、政治领域进行一系列重大改革外,还积极修订法律,健全法制,到唐高宗时期,便完成了编制《永徽律疏》这一(目前在我国保存下来的一部完备的)古代法典。唐朝法律制度的一个亮点是,从开元十年始,经16年多的修撰,完成了《唐六典》这一中国古代最早的行政法典(对此,法制史学界有疑义,如陈寅恪在《隋唐制度渊源略论稿》(上海古籍出版社1982年版,页82)中就认为,《唐六典》不过是“排比当时施行令式”的“粉饰太平、制礼作乐”之作。按照张晋藩教授以及法学界的其他学者的说法,自此之后,行政法从刑律中分离出来,而成为了一个独立的立法部门,因而从此之后,传统中国的法律制度中开始有了两大法典,一为刑法典,一为行政法典。当然,尽管有《唐六典》这样的行政法分离出来外,但整个唐律的主要特征依然是“以刑为主,诸法合体”。

  经过五代十国半个多世纪的分裂和动乱,公元960年,宋太祖赵匡胤发动陈桥兵变,建立了宋朝。宋朝建立后,历代皇帝也一直注重以法治国。譬如,在登基三年之后,赵匡胤曾指使窦仪等重臣编撰了宋朝第一部刑事法典《宋建隆重详定刑统》(简称《宋刑统》),并于963年八月下诏“谟印颁行”,从而使《宋刑统》成为我国历史上第一部刊版印行的法典。到了元代,蒙古族统治者也决定以法治国,在法律修订和法制建设方面,除了制定《大元通制》等一系列重要法典外,各地地方政府还纂集了仍流传于今的六十余卷《元章典》(郑秦教授认为《大元通制》和《元章典》都不是成文法典,而“莫不都是章奏例案”——参《中国法制史纲要》,法律出版社2001年出版,页176)。

  明朝建立之后,明太祖朱元璋的统治思想首先便是“刑乱国用重典”。在此思想指导下制定的大明律,其所规定的刑罚条文,在许多方面都比唐律要严苛得多,而且在实践中还经常“法外用刑”,一度造成了朝廷上下人人自危的恐怖气氛。有以法治国的思想,明太祖朱元璋自然是一个非常重视立法的皇帝。譬如,他曾在洪武六年(公元1373年)夏刊定律令宪纲,颁之诸司。至洪武三十年(公元1397年),明朝最后完成了大明律的编撰工作,全30卷,460条,并颁行全国。在明代,除了《大明律》与《大明诰》外,朝廷的立法机构还编撰了《大明会典》,共180卷。这些律、令、诰、典加在一起,配以刑部、督察院和大理寺三司会审的司法审判制度,就构成了明朝比较完备的法制体系。

  清军入关后,前清几个皇帝也都比较注重国家的法制建设。顺治元年,刑科给事中就上奏皇上,奏请在“故明律令”的基础上进行立法。之后,在摄政王多尔衮的领导下,在顺治4年(公元1647年)制定并颁布了《大清律集解附例》。康熙继位后,刑部又奏请校正律文,并于康熙10年完成《现行则例》。经顺治、康熙、雍正和乾隆四个皇帝法制建设的努力,到乾隆5年,大清律基本定型,从而确定下来集中国以前历朝历代法律之大成的《大清律例》这部完整的法典。《大清律例》在结构形式上与《明律》相同,共分名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律,共47卷,30门,并不断增加附例,最后达到近两千条。清朝时期,除了在立法和判例实践的法律体系建设方面的较前朝有了诸多改进外,大清的司法机关也形成了从中央到地方的完整体系。比如,清朝政府曾构建了由大清皇帝领导下的刑部、大理寺和都察院所组成的三法司以及由六部尚书、都察院左督御史、通政史和大理寺卿组成的“九卿会审”制度。除此之外,清代中国也在全国形成了比较完备的司法审判机构和审判程序,甚至出现了“刑名书吏”这类相当于现代社会的专职法院工作人员以及“刑名师爷”这类有些类似于现代律师职业的制度安排。

  通观中国数千年的法律制度史,我们可以认为,张晋藩教授在《中国民法通史》序言中的开篇第一句话好像有几分道理。这是笔者在哈佛阅读中国法制史方面文献的第一点收获。

  

  三、传统中国社会法律制度中的民法结构

  

  在哈佛读张晋藩教授主编的《中国民法通史》的第二点收获是,尽管在传统中国历朝历代的相对完备法律体系军是“以刑为主,诸法合体”,[①]但调节民事交往和市场交易的民法体系还是比较发达的,且一直是有效运作的。从民法史的源头来看,据《周礼》记载,早在两三千年前,就出现了与借贷、抵押、赔偿、租赁以及赠与等社会经济活动有关的民事法律行为,并由此产生了调节这类民事活动和纠纷的相应法律规范。到了先秦时期,尽管国家实行土地国有制,但随着商业、手工业和贸易的发展,调节民事行为和纠纷的法律有了一定程度的萌生和发展。在目前保留下来的一些先秦文献中,就有大量对交换契约、买卖契约、租田契约、借贷契约,以及雇用契约的规定和记载,以至于张晋藩教授在这部著作中有这样的判断:西周中期《周礼·秋官·士师》对契约关系的界定“所达到的程度,可以和巴比伦的汉穆拉比法典相提并论”(页6)。商鞅变法后,秦灭六国而统一中华,随之秦代民法也得到了进一步的发展,以至于在秦律中对社会与经济生活中的物权、债权、侵权赔偿以及不正当交易均有较详细的规定。到了汉代,朝廷的立法机构除了对诸法合体中的民法部分做了详细的分类外,还进一步完善了典权与抵押权。另据1973年在湖北江陵凤凰山10号汉墓2号木牍“中舨共侍约”来判断,在汉代甚至出现了“合伙契约”。在随后的魏晋时期,契约形式更进一步规范化和制度化了,并且可能出现过官方相应的契约范本,从而也为后世的契约制度的发展奠定了坚实的基础。(点击此处阅读下一页)

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