一、引言
这次来哈佛，除了先从威登纳图书馆（Widener）借了普特南（Hilary Putnam）、奎因（Willard v. Quine）、诺齐克（Robert Nozick）以及格尔纳（Ernest Gellner）的一些书外，进的第二家哈佛大学校内图书馆，是“哈佛－燕京”，接着，第三家就是法学院。这哈佛法学院图书馆，可真不得了！且不说它外观很像人民大会堂那气派，即使那四楼阅览室，也很像人民大会堂的东大厅。其高度，可能比东大厅还高；其面积，可能也比东大厅还大。在这么几十米高、数百平方米大小的阅览大厅中，稀疏地排放着二三十排古色古香的红木书架。在两边的书架之间的宽敞场地上，摆放着几张宽大而古老的阅览台；阅览台上，置放着几盏台灯；台灯下，稀疏地坐着几个正在静静读书的学人……。
当这一切映入我的目帘时，我几乎惊呆了：这哪是个阅览室？这简直就是个殿堂！惊叹之中，我慢慢进入了这殿堂，坐了下来。环顾四周，马上又感觉到这殿堂既宏伟庄严，又亲切怡人，自己也随即感觉到融入了其中，刚进来时那被突然压缩到不知道小到那里去的自我，立即又回来了。际此，一个念头突然浮过我的脑海：在这里坐过、读过书的哈佛的法学学士、硕士和博士们，能不是好的律师、法官和法学家？从这里毕业出去的学生，将来当了律师和法官，倘若在他们的法律事务实践中昧着良心打了官司、审了案，做梦时还会不回到这里来反省？回到这里时还会不感到恐惧和战栗？
法律、法学、法庭、法官、以及司法审判程序，都有其神圣性的一面。神圣，有时需要借助场景。反过来，一些场景也自然秉涵着某种神圣和威严。这典型，就是这哈佛法学院的四楼阅览室。坐在这殿堂般的阅览室中，才知道为什么曾在这哈佛大学法学院执教多年的伟大法律史学家伯尔曼（Harold J. Berman）教授会在《信仰与秩序：法律与宗教的重新谐和》一书中提出“法律与宗教在精神上相通”这一卓见洞识了。伯尔曼曾认为，在人类历史上所有的文明中，法律与宗教都共有四种基本特征：仪式、传统、权威和普遍性。与宗教相似，且与传统、权威和普遍性相密切关联的法律的“仪式（性）”非常重要。法律的正式和规范的语辞、法律程序的仪规、法庭的庄严布置、法官的威严和袍服，严格的出场顺序、誓言、致词以及某种“戏剧化”的形式场景，与法律本身的效力甚至正义性密切相关。伯尔曼认为，通过其仪式形式和其它与宗教共同的三个特征，“法律被赋予了神圣性。没有这种神圣性，法律便失去其力量；没有神圣性，任何强制都将无效，因为强制者本身会腐败。”来哈佛之前，读到伯尔曼教授的上述卓见洞识时，曾拍案叫绝！但当时就想不出为什么伯尔曼教授会从这个角度看问题。来到哈佛，坐在这宏大、庄严因而内涵着某种庄严和神圣性的法学院四楼阅览室里，这一切都马上明白了。因为，伯尔曼教授所说的这一切，似乎都内涵在这场景之中。
一所大学或学院的图书馆好，并不完全在于其建筑外观多么漂亮，空间多么巨大，内饰多么豪华，更可以从其藏书的数量和品味中体现出来。首次来哈佛法学院图书馆，是奔着伯尔曼教授《法律与革命》第二卷“新教改革对西方法律传统的影响”和郑秦教授的《清代法律制度》两本书而来的。进了这巨大的图书馆中，我可犯愁了：经过半个多小时穿迷宫似地转来转去，就连我这澳洲、英国、欧洲和中国诸多大（学）图书馆中查书、找书的“一流高手”，竟没发法找到自己要的书在那里。最后，一个黑皮肤的图书馆管理员老兄看我实在急了，好心地走出了柜台，笑容可掬地问我：“Can I help you, sir?”听到他这问，我像找到救星似的立即回答道：“Yes, sir, I could not find these books”。于是，这位黑人图书管理员老兄带领着我，穿越了几道迷宫，扑通扑通地上下了好几层楼梯，最后才把我领到了法学院图书馆殿堂侧楼地下室的中文部中。
到了哈佛大学法学院图书馆地下室的中文部，一按电灯开关，我又惊呆了：这里怎么会有这么多中文法律专业藏书？这么多好书中有些不都是中国大陆版的么？为什么一些书在复旦大学图书馆和北京大学图书馆这样国内顶尖大学图书馆里就看不到呢？就说这篇书简的“主角”张晋藩教授主编的《中国民法通史》吧！1344页，107万字，福建人民出版社2003年出版，总共印行1000册，它就怎么会被购置这哈佛法学院图书馆的地下室中去的呢？你能说哈佛法学院图书馆中没有高人？！
二、传统中国社会法律体系的演化与变迁
言归正传。在2000年九月去英国剑桥大学前，我曾花了点时间阅读了一些有关中国法制史和传统中国法文化方面的著述。受国内一些法文化学者的影响，以前一直以为，在数千年的历史长河中，中国一直是个人治社会，法制并不发达，且缺少民法。现在，读了张晋藩教授主编的这部百余万字的《中国民法通史》，才知道这可能是一个误识。
在这部专著一开篇，张晋藩教授就指出：“中国是法制文明发达很早的古国，中国法文化积淀之深厚，法律系统之完整，法律规范之详密，都是世界其他文明古国所少有的，而且以其鲜明的特色和深广的影响，而被公认为独树一帜的中华法系”（页1）。接着，他又指出，至于古代代表性的国家基本法典——从战国时期的李悝作《法经》到清代颁行《大清律例》，其编撰体例，都是以刑为主，同时也融合民事、行政、经济、诉讼等法律规范于其中。
从中国法制史来看，早在2400多年前，战国时期魏国文候相李悝就曾编撰了一部《法经》，成为中国历史上第一部比较系统的成文法典。秦灭六国后，加快了法制建设。在秦始皇34年，在丞相李斯主持之下，“明法度、定律令”，秦朝的立法机关把原有的法律加以修订和补充，颁行全国，从而形成了秦律的庞杂体系和较完备的诉讼程序和审判制度。汉朝在继承、改革和发展秦律的基础上，又进一步形成了以汉九章律为代表的法律制度。经汉武帝对汉律的重大修改，“律令凡三百五十九章，大辟四百九条，千八百八十二事，死罪决事比万三千四百七十三条”（《魏书·刑罚制》）。这说明，到了汉代（其实早在秦代），不仅有了完善的成文法典，还又大量判例法前例积累下来。在中国法制史上，汉代的立法活动为后世传统中国社会的法律制度的发展奠定了基础，以至于《明史·刑法志》中有“历代法律，皆以汉九章为宗”之说。与秦律相比，汉律另一个重要特点是礼入于刑，从而确立了礼法合流、刑德并用的立法原则。经过三国、两晋和南北朝时期，中国的法律制度逐渐趋于完善，除律、令外，又有科、比、格、式等形式。在这一时期，一个更较值得注意的动态发展是，在魏晋时期，为立法、司法服务的律学也开始出现了（参该书，254页）。
隋唐之际，中国的法律制度进一步完善。在随其父李渊建立唐帝国之后，唐太宗李世民在“先存百姓”思想的指导下，又提出了“安人宁国”的治国方针。为了贯彻其“以法治国”指导思想，唐初的朝廷除了在经济、政治领域进行一系列重大改革外，还积极修订法律，健全法制，到唐高宗时期，便完成了编制《永徽律疏》这一（目前在我国保存下来的一部完备的）古代法典。唐朝法律制度的一个亮点是，从开元十年始，经16年多的修撰，完成了《唐六典》这一中国古代最早的行政法典（对此，法制史学界有疑义，如陈寅恪在《隋唐制度渊源略论稿》（上海古籍出版社1982年版，页82）中就认为，《唐六典》不过是“排比当时施行令式”的“粉饰太平、制礼作乐”之作。按照张晋藩教授以及法学界的其他学者的说法，自此之后，行政法从刑律中分离出来，而成为了一个独立的立法部门，因而从此之后，传统中国的法律制度中开始有了两大法典，一为刑法典，一为行政法典。当然，尽管有《唐六典》这样的行政法分离出来外，但整个唐律的主要特征依然是“以刑为主，诸法合体”。
经过五代十国半个多世纪的分裂和动乱，公元960年，宋太祖赵匡胤发动陈桥兵变，建立了宋朝。宋朝建立后，历代皇帝也一直注重以法治国。譬如，在登基三年之后，赵匡胤曾指使窦仪等重臣编撰了宋朝第一部刑事法典《宋建隆重详定刑统》（简称《宋刑统》），并于963年八月下诏“谟印颁行”，从而使《宋刑统》成为我国历史上第一部刊版印行的法典。到了元代，蒙古族统治者也决定以法治国，在法律修订和法制建设方面，除了制定《大元通制》等一系列重要法典外，各地地方政府还纂集了仍流传于今的六十余卷《元章典》（郑秦教授认为《大元通制》和《元章典》都不是成文法典，而“莫不都是章奏例案”——参《中国法制史纲要》，法律出版社2001年出版，页176）。
明朝建立之后，明太祖朱元璋的统治思想首先便是“刑乱国用重典”。在此思想指导下制定的大明律，其所规定的刑罚条文，在许多方面都比唐律要严苛得多，而且在实践中还经常“法外用刑”，一度造成了朝廷上下人人自危的恐怖气氛。有以法治国的思想，明太祖朱元璋自然是一个非常重视立法的皇帝。譬如，他曾在洪武六年（公元1373年）夏刊定律令宪纲，颁之诸司。至洪武三十年（公元1397年），明朝最后完成了大明律的编撰工作，全30卷，460条，并颁行全国。在明代，除了《大明律》与《大明诰》外，朝廷的立法机构还编撰了《大明会典》，共180卷。这些律、令、诰、典加在一起，配以刑部、督察院和大理寺三司会审的司法审判制度，就构成了明朝比较完备的法制体系。
清军入关后，前清几个皇帝也都比较注重国家的法制建设。顺治元年，刑科给事中就上奏皇上，奏请在“故明律令”的基础上进行立法。之后，在摄政王多尔衮的领导下，在顺治4年（公元1647年）制定并颁布了《大清律集解附例》。康熙继位后，刑部又奏请校正律文，并于康熙10年完成《现行则例》。经顺治、康熙、雍正和乾隆四个皇帝法制建设的努力，到乾隆5年，大清律基本定型，从而确定下来集中国以前历朝历代法律之大成的《大清律例》这部完整的法典。《大清律例》在结构形式上与《明律》相同，共分名例律、吏律、户律、礼律、兵律、刑律、工律，共47卷，30门，并不断增加附例，最后达到近两千条。清朝时期，除了在立法和判例实践的法律体系建设方面的较前朝有了诸多改进外，大清的司法机关也形成了从中央到地方的完整体系。比如，清朝政府曾构建了由大清皇帝领导下的刑部、大理寺和都察院所组成的三法司以及由六部尚书、都察院左督御史、通政史和大理寺卿组成的“九卿会审”制度。除此之外，清代中国也在全国形成了比较完备的司法审判机构和审判程序，甚至出现了“刑名书吏”这类相当于现代社会的专职法院工作人员以及“刑名师爷”这类有些类似于现代律师职业的制度安排。
通观中国数千年的法律制度史，我们可以认为，张晋藩教授在《中国民法通史》序言中的开篇第一句话好像有几分道理。这是笔者在哈佛阅读中国法制史方面文献的第一点收获。
三、传统中国社会法律制度中的民法结构
在哈佛读张晋藩教授主编的《中国民法通史》的第二点收获是，尽管在传统中国历朝历代的相对完备法律体系军是“以刑为主，诸法合体”，[①]但调节民事交往和市场交易的民法体系还是比较发达的，且一直是有效运作的。从民法史的源头来看，据《周礼》记载，早在两三千年前，就出现了与借贷、抵押、赔偿、租赁以及赠与等社会经济活动有关的民事法律行为，并由此产生了调节这类民事活动和纠纷的相应法律规范。到了先秦时期，尽管国家实行土地国有制，但随着商业、手工业和贸易的发展，调节民事行为和纠纷的法律有了一定程度的萌生和发展。在目前保留下来的一些先秦文献中，就有大量对交换契约、买卖契约、租田契约、借贷契约，以及雇用契约的规定和记载，以至于张晋藩教授在这部著作中有这样的判断：西周中期《周礼·秋官·士师》对契约关系的界定“所达到的程度，可以和巴比伦的汉穆拉比法典相提并论”（页6）。商鞅变法后，秦灭六国而统一中华，随之秦代民法也得到了进一步的发展，以至于在秦律中对社会与经济生活中的物权、债权、侵权赔偿以及不正当交易均有较详细的规定。到了汉代，朝廷的立法机构除了对诸法合体中的民法部分做了详细的分类外，还进一步完善了典权与抵押权。另据1973年在湖北江陵凤凰山10号汉墓2号木牍“中舨共侍约”来判断，在汉代甚至出现了“合伙契约”。在随后的魏晋时期，契约形式更进一步规范化和制度化了，并且可能出现过官方相应的契约范本，从而也为后世的契约制度的发展奠定了坚实的基础。隋唐之际，中国的民法制度更进一步完善和发展，以致于张晋藩教授在序言中做出了如下判断：“由汉迄唐，债权法的发展，反映了社会经济生活的日益复杂和多样，特别是‘民间私约如律令’的规定，现实了契约在民间法律关系中的重要地位和作用”（页11-12）。
在中国法制史上，宋代是一个非常重要的时期。这主要表现在宋代的民事立法较以前朝代有了较大的进步，且宋代有关民事立法的范围极广、条文细密、涉及到民事主体、民事交往、商事交往、财务管理、婚姻与家庭继承、民事诉讼等方面。宋代的民法，一方面反映了宋代商品经济高度发展对民事立法的巨大推动作用，反过来较为完备的民法也确保并促进了为宋代市场经济的发展和商业城市的出现。从法律制度的建构与市场经济的互动发展来看，近代著名的日本中国史学家内藤湖南所提出的“中国近代从宋始”说，看来不是没有一定道理的。从传统中国的政治与法律制度的整体来看，宋代的一项重大的社会进步是农业租佃制经营较普遍地发生了，从而使一些农民摆脱了地主庄园的“私属”身份而成为有自己自由意志和权利的国家编户齐民，并随之出现了永佃权，即承租人以按时按量交租为条件，永远租用所有者土地的权利。另外值得注意是，在两宋时期，出现了竞争缔约的具体形式，如招标、投标、开标、定标的农、工、商业经营形式，还曾出现了信用性契约和信用货币即“交子”。随着货币经济和商品贸易的高度发展，在两宋时期也开始有了信用借贷，出现了具有类似于现代银行信用中介服务功能的“长生库”与“抵当所”，并且官营的信贷业务也有一定程度的发展。在这种较完善的民法体制以及较宽松的政治制度下，两宋时期甚至出现了类似于现代社会中有价证券的“交引”，——这至少要比近代欧洲诸国早几百年。更为奇妙的是，在两宋时期，还曾出现过著作权保护法，这也比英国和西欧洲诸社会至少要早三百年。
从市场经济发育，城市的形成及其功能转换，以及法律制度与市场扩展互动演变的综合视角来判断，两宋时期的中国，非常像15、16甚至17世纪的英国和荷兰等西欧国家的情形。那么，为什么两宋之后中国没有像西欧那样出现近代市场经济秩序并相继发生工业革命和经济起飞？这个历史之谜显然与后来元、明、清朝的政治与法律制度的变迁有着重要的和多重的联系。仅从中国民法史的角度来分析，尽管两宋时期的市场经济秩序已经开始挣脱传统中国社会的国家和政治的约束而开始成长发育，且元明清三朝的民法体系也在宋代民法的基础上有所改进，但在元、明、清政治-法律制度安排中民法体系本身显然还构不成现代市场经济起飞的发动机。下面让我们就来简要回顾一下这三个朝代中民法体系的演化与变迁过程。
蒙古族入主中原后，于元世祖八年（公元1271年）建立起了一个地域辽阔的世界帝国“大元”。尽管蒙古族的军事入侵在开始曾对宋代原有的经济与社会结构造成了巨大的破坏，但是，从市场经济自发的扩展的层面来看，哈耶克所见的那种人类合作的自发－扩展秩序的内在成长冲动并没有在宋末元初的战争和兵荒马乱中被完全熄灭，以至于等社会稍加安定，市场经济秩序的自发成长动力又不断地发挥出来，并促使商业贸易不断扩展开来。结果，即使在蒙古族的军事强权统治下，元代的商品交易也曾一度十分发达，不但人口迁移有所增加，船舶和海洋贸易也一度非常繁荣，契约、券书得到了广泛运用，并出现了元大都当时那样闻名世界的商业大都市。更为值得称道的是，元朝货币经济在前代的基础上又有新的发展，以至于元朝纸币的广泛运用，在世界经济史上都是罕见的。与商品贸易和货币经济的不断发展相伴，元代的民事法律制度建设也有了一定程度的发展。其中，元代民法中律文与法例的并用，尤为值得称道。这种法律实践也曾为明朝的“律例并存”的法律结构提供了某些历史经验。
尽管在蒙古族统治下元代市场经济一度有一定的恢复和发展，但元末全国各地大规模的社会动乱，曾使得当时的经济与社会结构遭受到严重的破坏，以致元末“土地荒芜”，“居民鲜少”。明朝建立后，明太祖朱元璋深切认识到元末法制败坏、纲纪废弛、官吏贪蠹的恶果，采取了“正纲纪，用重典”的法治施政策略，在其执政期间，花了巨大努力构建了以《大明律》为基本法的较为完备的立法体系。对于这一历史事实，《明史·刑法志》中曾有以下记载：“盖太祖之于律令也，草创于吴元年（1367年），更定于洪武六年（1373年），整齐于二十二年，至三十年始颁示天下，日久而虑精，一代法始定。”现在看来，尽管《大明律》仍然是一部“民刑不分，诸法合体”的综合性法典，但其中有关民事立法的规定，较前代要详尽得多。譬如，在其中的《户律》中，以及在《户令》（《大明令》之部分）中，均有调整百姓田宅、钱债、婚姻、继承等民事法律关系方面的系统规定，另外也有很多规范工商经营、市场交易以及雇用关系等其它民事行为方面的较为详细的法律条文。
清军入关后，满清贵族深知可以以武力取天下，但却不能以军事武力和政治强制定天下，于是，为了达到其长治久安的施政目的，顺治、康熙、雍正和乾隆几代皇帝均强调以法治国，并在法制建设上做了大量工作。就清代民法而言，大清律例基本上承传了明律的基本原则，亦即清初顺治皇帝所确立下来的“详译明律，参以国制”的立法思想。清代民法直接来源于明律中的民法体系，而明代民法又以唐宋民法为宗，由此也可以认为，清代民法是传统中国社会中历代民法的继承和发展。
就散落在《大清律例》、《大清汇典》、《户部律例》以及《六部则例》等法律法典中的清代民法体系的形式而言，制定法仍然是清朝民法中最重要的组成部分，也是清朝各级政府有关民事纠纷审判的最基本依据。根据张晋藩等教授的研究，清律中有关民事审判的规定，“其数量较之前朝有所增加，规范更加细密，体现了封建社会末期人身关系的变化与不动产流转的加快，以及商品货币经济的新发展”（页920）。另外值得一提的是，除了朝廷的制定法规之外，在清代中国，流行于各地的乡规民约、族规家法、行业惯例、地方习俗等，也对各地的民事活动和纠纷发生一定的调节作用。这样一来，实际上就在清代中国社会内部形成了以制定法为主干、以（类似于英美普通法实践中的）判例（前例）为参照，并与各种地方习俗、工商惯例、乡规民约、族规家法相互渗透并相互配合的民事纠纷调节和处理机制。
清代中国的这种“诸法合体，民刑不分、制定法与判例（法）相结合，没有专门的民法典”的法律制度格局，一直延续到1840年鸦片战争时期。鸦片战争后，中国步入了近代社会，大清帝国也随即进入了风雨飘摇的晚清时期。在这一时期，在清廷大臣刘坤一、张之洞等重臣的支持下，尤其是在中国近代历史上的伟大法学家沈家本、伍廷芳等人的多年的努力下，到二十世纪初，清廷相继制定并颁布了大清六律，于是在中国法制史上开始有了独立的民法典，从而结束了数千年来传统中国社会中的“诸法合体、民刑不分”的状态。
四、对传统中国社会未能自发走向近现代法治化市场经济原因的几点理论思考
通过在哈佛读过几本中国法制史的著作，尤其是读过张晋藩教授的这部《中国民法通史》，笔者这中国法制史盲对数千年来中国法律制度的沿革史有了一个基本的理解和一些初步的认识。但是，读了这部百万字多的《中国民法通史》，不禁油然产生了以下打油诗的感慨：“恍然如梦数千年，中华法律亦斐然，低首哈佛思今世，迷雾重重在眼前”。在这重重迷雾之中，存留脑际的一两个挥之不去的问题始终是：既然中国历史上有如此发达的刑法、民法体系和判例法法实践，有着如此独特和发达的中华法系及其法文化传统，但为什么中国在近代没有像西方社会那样自发地走向一个法治化的市场经济秩序？传统中国社会法律制度的问题到底在哪里？细想起来，对于这样重大的理论问题，笔者仍觉百思不得其解。在惘有所思之中，似乎又有那种初见丝丝黎明前曙光的感觉。从市场经济秩序扩展和近现代社会的萌生机制视角来反思数千年的民法制度演变史，我觉得大致有以下几点需要这里特别提出来并有待于进一步思考：
第一，皇权大于法律是传统中国社会历朝历代法律制度的一项基本特征。与这一特征相联系，传统中国社会的法律，从本质上来说均是历朝历代朝廷维持自己统治的一种工具，因此，传统中国社会的法律，不管是它们是多么完善和自成体系，但就其实质而言，它们并不是现代社会意义上的法治（the rule of law）的基本构件，而是人治的一种辅助手段和王朝统治者进行社会控制的一种有效工具。这一点从明朝的法律中特别明显地凸现出来。譬如，在明太祖朱元璋统治时期，为了其维护皇权专制的至高无上权威，他竟然按照奴隶制下的“刑不可知，则威不可测”的做法任意更改法律：“或朝商而暮戮，或忽罪而忽赦”（解缙：《大庖西上皇封事》），朝廷断罪判刑，也完全以他个人的好恶为转移。令人奇怪的是，朱元璋统治下所制定的完全用于维护其皇权统治的法律，还会受到臣民的信赖与支持！到这里，我们就可以看出中华法系与罗马法以来西方诸社会的法律传统本质上的差异来了。譬如，尽管从形式上看皇权高于法律是人类前现代社会的一个较为普遍的现象，但是，在不同的法文化传统中，皇权与法律的关系却有着实质性的差异。譬如，在两千多年前，罗马帝国皇帝塞维尔曾对帝国皇帝与法律权威的关系做过这样的批复：“虽然朕不受法律约束，可是朕是依照法律而生活的”（查士丁尼《法学阶梯》，转引自引自杨振山等主编，《罗马法·中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社，1995版页18）。到底是法律高于皇权，亦即皇权建立在法律基础之上，还是法律只是维持皇权统治的一种社会工具，这可是法律制度及其有效运作的一个根本性问题。如果是前者，那就会不断演变并逐渐生成现代的宪政民主制度，并在宪政民主的基础框架上衍生出有效运作的法律制度，尔后往往会伴生出不同形态的现代市场经济秩序；如果是后者，那么，不管法律、法规、法典、法令制定得多么周密，多么完善，甚至也不管它们多么严厉，一个法治国（德语意义上的“Rechtsstaat”）和真正的法治（the rule of law）社会也不可能生成。在后一种情况下，国家永远不可能逃脱出人治之巢臼，整个社会也难能跳出周期性王朝更替的历史怪圈。
第二，与第一点相联系，中国历朝历代法律中所潜含的实用主义和功利主义精神色彩甚浓、甚厚，因而也在很大程度上盖弥了法律的超验正义维度。当然，应该看到，在中国古人的观念中，起初并不乏法律是正义的化身这一朴素的原始的法文化观念。譬如，古文中的“法”字，本身就取“灋”型，对此，《说文》解释到：，“灋，刑也，平之如水，从水”。这说明，在中国古人的心目中，还有法律是正义的化身这一点原初文化意识的。但是，从商鞅改“法”为“律”开始，实际上就从法律的实用性和有效性方面剥夺了——或者说“挤占”了——原来法律中的“灋，平之如水”正义性维度。对于“律”，《说文》解释道：“律，均布也”。用“均布的”“律”，代替了“平如水”的“法”，其强调中心显然已经从法律的公正性转移到了法律的普遍性和贯彻实施效力。[②] 结果，与第一点相联系，秦朝之后，传统中国社会历朝历代的法律制度的主要指向，亦不再是维护和恢复人间之正义，而是维护帝王统治的一种与“术”和“势”相类似的“帝王之具”。只有从这一功利主义和实用主义法学观，才能理解像“连坐”、“酷刑”等这类今天看来有反人道主义的法律规范的出现理由，并方能理解为了维持其统治的稳定，历代皇帝及其下述立法机构可以任意制定和修改法律的原因。中国法律制度中所禀有的这种实用主义和功利主义的法学观，从中国古代法家的一些经典文献中一再表露出来。譬如，管仲曾明确地说“法者，上之所以一民使下也”（《管子·任法》），因而，管仲认为，“以法治国，则举措而已”（《管子·明法》）。商鞅则更明确地将法律视作为善治君王治民的工具：“昔之能制天下者，必先制其民者也；能胜强敌者，必先胜其民者也。故胜民之本在制民，……民本，法也。故善治民者，塞民以法而名地作矣”（《商君书·画策》）。
第三，与第一、第二点密切相关，中国历朝历代司法制度的核心弊端是立法与司法审判内在于各级政府的行政职能之中，从而司法不独立是传统中国法律制度的一个要害特征。司法不独立，皇帝拥有最高立法权（所有法律都需经皇帝批准，以皇帝名义颁布，且皇帝可随时以诏令谕旨更改法律），并掌握最高司法权，政府的各级官吏既是行政长官，也是司法审判官，从而立法和司法本身成了朝廷以及各级政府本身的一个功能，这种安排本身就不能确保法律的公正性，因为制定法律者以及司法者本身是不愿意——或者说很难做到——把法律的约束力反过来运用到规范自己的行为。司法不独立，整个法律制度也就自然成了维持一个专制权力科层一种有效手段，用郑秦教授的话来说，“专制权利制定了法，而法反过来又维护了专制权力”（郑秦，《中国法制史纲要》，页2）。在这种政治、立法和司法职能浑然一体专制社会中，专制权力的最高代表是皇帝，而各级地方行政官员都是又皇帝和朝廷任命的行使国家权力和司法审判的代表，以致每一级政府官吏都可以“王法”自居。因此，中国“法律的最终含义，就是上管下，官管民。下对上没有监督，民众没有权利。百姓只有守法的义务，下级只有服从上级的职责”（同上）。
第四，与罗马法和西方诸社会的法律是从维护和确保个人的天赋权力出发而构建法律规范和法律原则的导向不同，传统中国社会的立法——包括诸法合体中的民法部分——的基本指向，是在于维护社会安定和皇朝的长治久安，与之相关连，民众的个人权利意识以及社会保护个人权利的制度机制一直未能在传统中国的法文化中得以萌生。与这一点相联系，中华法系中历朝历代的法律制度和司法机构，基本上是一种“灭火器”和“救火队”，而不像罗马法以来西方诸社会法文化中的法律那样旨在维护社会公正和确保居民权利不受侵犯。这里，我们抑或可以罗马人的法律信念来说明问题：根据西方法制史学家的研究，对罗马人来说，法律不只是“不应如何”，而更应当是“应该如何、可以如何”，从而使“法律成为善良和公正的艺术”。这就与中国历朝历代的法律制度那样靠严法酷刑来“威吓、恐怖和惩戒”来迫使人们遵从皇权统治有着根本性的差别。与这一点相联系，中华法系的民法显然也与罗马法的“私法法治”观念迥异斐然。正如中国政法大学的杨振山等教授所见，罗马人的“私法概念的创造是了不起的创造，它完整地把握了法律的宽度，罗马人不再只简单地考虑政体的稳定，而是更开阔地看到维护个人利益的重要性，将私法问题提到法治的中心——把法律看成是公正的艺术、诚实的原则，而不单是惩罚的工具，法律是一个体系，而不是一个侧面，它要进入人类的全部生活，而不是一个部分，它可以为所有个人时时运用合理安排生活”（见《罗马法·中国法与民法法典化》，页19）。用这个观点来审视并反思中国数千年来这自成体系且蔚为大观的中国法律制度和民法体系，我真不知道现在该说些什么才合适。但是这里至少有这么一个问题需要求教法学界的方家：在法文化积淀之深厚、法律系统之完整、法律规范之详密的中国法制文明中，是否有“私法”这个概念？
第五，与第四点相关，罗马法和西方主社会的法律的基本功用是旨在促进市场经济以及商品和劳务贸易的发展，而中国历史上大多数朝代的法律（两宋的法律可能是个例外）——包括民法——主要是旨在抑止而不是促进商品经济的发展。从中国政治制度史来看，扬本抑末、重农轻商，是历史上绝大部分朝代及其皇帝的施政导向。在法律只不过是一种朝廷统治和治理社会的一种有效工具这样一种特殊的中华法文化观念中，这种扬本抑末、重农轻商的施政导向自然会在传统中国社会历朝历代的立法和司法实践中体现出来。譬如，根据郑秦教授等学者的研究，在西周中期，朝廷和政府就开始管制市场了。据《周礼》等古代文献记载，周朝的法律曾对市场的布局、行政管理、商品种类及其价格，以及度量衡等分别做出了详细的规定，著名的例子是王城之内一日三市：朝市以商贾为主，大市（中午开市）以贵族间的交易为主，夕市以贩夫贩妇为主（见郑秦主编《中国法制史教程》，法律出版社1998年出版，页37）。到了秦朝，在专制王朝的重农抑商政策的指导下，秦律中也对市场贸易和货币使用方面做了许多限制，如官府工商业者从事市场贸易，须当众将货款放入盛钱容器，违者重罚，等等。到了汉代，除了实行盐铁官营这种国有化措施来抑止市场经济的发展外，汉令还禁商为吏，以防商人干预朝政（但为什么没有反过来“禁官经商”呢？）。除此之外，汉朝还运用其它法律手段打击和限制商人的私营商业活动，如汉律规定，商人要另立户籍，名为市籍，其地位低于农民，并从政治上将其打入贱民之列。到了唐代，这一状况也没有多少改善：一方面朝廷和各级政府对“市”管制甚严，另一方面，在唐朝的法律制度安排中，商人的地位也被排在士、农、工、商之末，并明文规定工商之家不得入仕为官。到了两宋时期，商人的地位有所提高，但国家仍然采取了严格的禁榷制度，除了传统的盐、酒、茶外，矾、铁、煤均被列为国家的禁榷物种，这也不能不在一定程度上影响并制约了市场经济的自发扩展。元明之际，朝廷运用强制严酷的法律手段加强了社会控制。就其对商业贸易的政策措施而言，朝廷一方面继续控制盐、铁、钱、钞；另一方面强化市场管理，增加市场税收。虽然与前朝相比，明朝的为政者不再压制商人，因而商人的社会地位较前朝有所提高，但在整个社会的超强控制机制中，市场经济秩序的扩展仍然是步履维艰。到了清代，正值世界上国际贸易大潮波澜壮阔、西方世界迅速兴起的历史际遇之时，清朝几代君王却在这一时期采取了一些强制措施，限制并约束近代市场经济秩序（即中国史学界所言的资本主义萌芽）扩展和海外贸易的发展，其中包括颁布禁海令全面阻挠对外贸易，限制民间自由开矿，压制私人商业的发展等等。除此之外，清朝政府还以严法峻刑推行盐茶官买，并强化官营手工业部门及其管理制度，从而极大地限制了民间手工业和民间商业的经营项目和范围。这样一来，就在西方列强在国际国内贸易和现代机器工业的强大推动下迅速兴起的同时，一个有着数千年历史文明——包括这种奇特的法制文明——的东方大国在近代便失去了难得的历史发展际遇，并最后在外强入侵和内部动乱的双重打击下衰落了。
把以上五点整合起来看，可以认为，中国之所以没有从宋代开始让市场经济秩序自发扩展开来，从而没有像西方社会那样在近代蕴生出了工业革命和经济起飞，关键还在于传统中国社会中的这种政治－法律－文化一体化的社会结构，而这种社会结构的根本症结还在于皇权至上和民众个人权利意识的压抑和昧闭。传统中国社会中的这种政治－法律文化意识的一个伴生结果，便是传统中国社会的法律体系只是维护王朝统治的一种手段，从而从来也没有成为那种确保并促生市场经济扩展秩序的法治社会的一个基础要件。
五、余言：未来中国社会的民主、法治与宪政道路
读过张晋藩教授主编的这部《中国民法通史》，我这法学和中外法制史盲开始对传统中国社会结构的内在运作机理有了一点领悟，但是，坐在这即传统又现代的哈佛大学法学院的阅览大厅中，理出来的问题可能还没有引起进一步探讨和思考的问题多。在诸多混乱如麻的问题当中，首要的问题仍然是：既然中国历史上有如此发达的刑法、民法体系以及判例法实践，有着独特的中华法系及其法文化传统，但为什么中国在近代没有像西方社会那样自发地走向一个法治化的现代市场经济秩序？回到当代中国中来，在我们这样一个独特的中华法系和法文化传统中，尽管目前在西方发达市场经济社会中该有的法律我们大致都有了，那与一个现代法治化的市场经济社会相比，我们的法律制度还依然问题丛丛，司法实践中的问题更是多多。你说这原因到底在哪里？坐在这庄严神圣的哈佛大学四楼阅览室里，我仍觉得是满头雾水，一片茫然。
在其《中国法制史纲要》（法律出版社2001年出版）一书最后，郑秦教授讲述了这样一个真实的历史故事：清廷摄政王载丰看到风雨飘摇中的大清帝国即将倾覆时，匆匆宣布了《宪法重大信条十九条》，来准备再次启动立宪机制。讲到这里，郑秦教授曾悲叹到：这“已经没有任何作用了，只不过是清廷退位前的徒劳罢了”。他接着说：“为实现中国的民主、宪政和法治，孙中山先生即将承担这艰难的历史使命”（参该书第280页）。现在，郑秦教授也已经作古，但我觉得他这部著作的最后这句话仍然余音为了：孙中山先生早逝，显然没有完成中国的民主、宪政与法治建设的历史使命。中国的民主、法治与宪政建设，仍然任重道远。未来的中国青年一代，尤其是中国法学界的一代思想家，即将接续沈家本和孙中山的未竟事业。
韦森于2006-6-17初识于于美国麻省剑桥，7月4日定稿，7月5日修改稿
（本文发表于《文景》2006年第8期）
（补记：这篇书简写出后，曾得到笔者的一些学术朋友的批评、指点和评论，其中有张维迎、邓正来、张宇燕、叶航等诸位仁兄。这里特别感谢正来兄，作为我国的一位著名法学家，他提醒我要注意田涛教授的工作。稍读田涛教授的一些观点后，笔者发现这里面所牵涉的问题很多，且很大。故在本文的修改稿中，笔者稍引用了田涛教授的一些研究成果和观点（尤其是下面的这两个尾注），并对这篇哈佛书简之三原稿的行文做了一点修正，—— 韦森于7月6日谨志于哈佛）
【注释】：
[①] 我国著名法文献学家田涛教授曾对中国法制史学界的“诸法合体，民刑不分”说提出了一些质疑，并且在2002年4月26日在北京大学法学院的讲演中，田涛教授坚持认为：“……中国古代没有民法，起码不会有今天这种现代意义上的民法。因为在中国古代没有形成今天现代意义上的民法的特征，也没有今天这样的环境，没有能够脱离宗族社会独立存在的人格，因此不可能出现一种和今天现代意义上民法所共同的民法”（参田涛，《第二法门》，法律出版社2004年出版，页72）。另外，邓正来教授在与我的邮件联系中表明他相信中国历史上存在着民法：“中国早就有自己的‘民法’，只是不叫民法而已”。
[②] 田涛教授曾在一篇“说律”的短文中对“律”做了详尽的考察（参田涛，《第二法门》，法律出版社2004年出版，页1-3）。在这篇短文中，田涛教授考证道，“律统之律”亦即《说文解字》中所称之“律，均布也”。据段玉裁《说文解字注》称：“均律双声，均古音同匀也。《易》曰：‘师出以律。’《尚书》‘正日，同律度量衡’《尔雅》‘坎律铨也’。律者，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。”…… 按《易》曰：“师出以律。”则知此律与军队出征作战步调一致相合。又按《尚书》“正日，同律度量衡”正月初一那天，制定统一的度量衡，则也为律统之意。所以段玉裁称之“律者，所以范天下之不一而归于一”，所谓“律统之律”就是将天下之不一统一为一律也。田涛教授还指出：“对于‘商鞅变法为律‘的解释历来各说不一，比较极端的说法认为商鞅以前有法学，商鞅变法为律结束了古代的法学，此后只有律学而没有法学，近年来持此说者似乎越来越多，乃至有人将其视为定论。……商鞅变法为律实际上是将各国分散的法律进行了一次整齐划一，即‘正日，同律度量’”之意的一种同一。此时之法实为分裂之法，亦即小国之法，此后之律实为统一之律，亦即大国之法。这种统一是‘同律度量衡’中的一种，除了统一了法律之外，也将度量衡加以统一，即所谓‘书同文’、‘车同轨’，变法为律其实就是‘法同律’而也。这种将分散的法加以统一仅是一种国家的政治行为，与所谓法学律学无关，所谓商鞅变法以后中国没有法学唯有律学的说法，其实是非常值得推敲的”（出处同上）。另外，郑秦教授也在《中国法制史纲要》（页38－41）中对商鞅变法改法为律的做法做了一些考证，而他的评论较为公允，包括对商鞅本人历史的正反面作用以及对商鞅变法的积极意义和负面影响做了较全面的分析。对于商鞅变法之后中国是否只有“律学”而没有“法学”这样的法制史专业的重大理论问题，笔者这法制史和中国法文化史外行实在不敢妄加评论，但是，笔者这里这里却仍然坚持这样一个大胆猜测：商鞅变法后，传统中国社会的法文化的主流精神变得更加彻头彻尾的法律实用主义或法律功利主义的了。
【附录】就“哈佛书简之三初稿”答邓正来教授的评论
正来兄：
谢谢吾兄提醒我注意田涛教授的工作。其实在兄未提醒前，我就好像隐隐约约地注意到了张晋藩等教授这一研究可能存在的问题了。他们脑子好像先有一套现代民法理论概念和体系，然后用这一套路从中国古典文献中去寻找“证据”，然后得出中国民法非常发达的结论。对于这一点，我在原稿第四节中就稍有微词，实际上是对他们的观点一点质疑，但由于自己是外行，不敢说得太过份和明显。今早看了田涛教授的一些观点，发现一些“所见略同”（但觉也不能完全苟同）之处。譬如，田涛教授在《被冷落的真实》一书里讲：“我们的学术研究特别是法学的研究，也被我们的导师们设计了很多既方便又简明的公式，如果我们评价古代的法律制度，我们可以在一个‘出礼入刑、刑礼相得、诸法合体、民刑不分’的公式里套算出我们的古人是怎样按照现代人的需要和逻辑去进行思考，当然也要计算出我们今天能够借鉴的价值。如果我们评价某一个历史人物，我们可以利用下面的公式进行套算：如他的历史性、他的阶级性、他的进步性，当然还不能忘记他的局限性和借鉴性。”田涛教授的这一大段话，恰恰道出了我在读张晋藩教授等这部《中国民法通史》时所产生的上述模模糊糊的感觉。
颂撰祺！
韦森 再拜
2006-7-5晨于波士顿
