何华:知识产权保护的安全例外研究

选择字号:   本文共阅读 113 次 更新时间:2019-07-18 01:20:36

进入专题: 知识产权保护    

何华  

   技术的不断发展对国家安全产生了不可估量的影响,首先能想到的是技术在军事领域的应用对 国家军事安全产生的重大影响,并由此发散至国家安全的各个领域。知识产权作为激励技术创新的关 键性制度安排,也必然对国家安全产生重要影响。一方面,知识产权保护会促进国家安全:知识产权 将知识产品也即智力成果的产权界定为私权,可以给予知识产品的生产者以法律上的保护,不断激励 科技创新,从而促进国家安全尤其是经济安全、科技安全和文化安全的发展。[1]另外一方面,过度 的知识产权保护也会对国家安全产生不利影响:知识产权是一种垄断性权利,过度的知识产权保护会 形成对知识产品的垄断状态,从而损害公共利益,进而对国家安全形成威胁。基于此种考虑,世界贸 易组织(WTO)在缔结《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称《TRIPs协定》)时就引入了安全例外条 款即第73条。但《TRIPs协定》生效20多年来,其第73条一直处于休眠状态,从未被正式启用过,几 乎被人遗忘。近年来,国家安全的范畴不断扩大,逐步由传统的军事安全和政治安全领域扩大至经济 安全、科技安全、文化安全、网络安全等非传统安全领域。与此同时,我国在知识产权保护方面也开 始面临一些与国家安全有关的纷争。我国开始高度重视网络安全,并将网络安全政策与自主知识产权 政策予以紧密结合,这引起了一些国家尤其是美国的不满与指责。此外,卡塔尔于2017年针对巴林、 沙特阿拉伯、阿联酋三国在WTO提起涉《TRIPs协定》第3条和第4条的争端(即“卡塔尔诉巴林案”[2] “卡塔尔诉沙特阿拉伯案”[3]和“卡塔尔诉阿联酋案”, [4]以下统称“卡塔尔案”)也涉及到 《TRIPs协定》第73条,并引起了国际社会对知识产权与国家安全之间关系这一问题的关注。而且, 从WTO的发展前景来看,《TRIPs协定》经过20多年的发展,其对知识产权保护的“最低标准”已经成 为成员难以否认的国际法义务,成员们争论的战场也由《TRIPs协定》的存废移转到《TRIPs协定》的 例外条款上。[5]在上述背景之下,《TRIPs协定》第73条适用的潜在性和必要性也日趋增强。

  

   一、知识产权保护安全例外的缘起:安全的范畴与制度的回应

  

   过度的知识产权保护会对公共利益造成不利影响。因此,各国法律在保护知识产权的前提下均规 定了知识产权保护的例外情形,安全例外即属于这类情形。由于知识产权在确保国家安全方面扮演着 核心角色,各国均将知识产权纳入本国的安全战略体系,国家安全也成为各国知识产权政策和立法中 的重要考虑因素。但知识产权的客体即知识产品或智力成果具有非物质性和地域性的特点,这使得人 们既无法利用国界这样的物理空间限制来阻断知识产品的流动,也无法单纯依靠一国的国内法对这种 跨国界的知识产品流动进行保护和限制。因此,知识产权保护的安全例外也必须依托国际条约来进行 规定。

   (一)传统安全与安全例外条款的诞生

   国家安全是国际法的阿喀琉斯之踵。国际法创制之初,国家安全就成为了前者不可避免的某种漏 洞,并且多是以明确的国家安全例外形式出现。任何国家有权在遭遇严重危机时通过其他情况下不可 得的手段进行自我保护,这己经成为国际法律制度的基础特征。[6]现代国际贸易体系建立在自由贸 易的基础之上,各国一直在寻求自由贸易与国家安全之间的平衡。基于此,安全例外条款作为平衡器 被纳入各类贸易和投资协定之中,其中以《关税与贸易总协定》(GATT)第21条最为典型。该条规定: “本协定的任何规定不得解释为:1.要求一缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何 信息;或2.阻止一缔约方采取其认为对保护其基本安全利益所必需的任何行动:①与裂变和聚变物质 或衍生这些物质的物质有关的行动;②与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动,及与此类贸易所 运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物质有关的行动;③在战时或国际关系中的其他紧急情 况下采取的行动;或3.阻止一缔约方为履行《联合国宪章》项下的维持国际和平与安全的义务而采取 的任何行动。” GATT诞生于1947年,此时第二次世界大战刚刚结束,国际社会开始进入美苏冷战状 态。在这一时期,国际社会对安全的理解局限于传统安全范畴,这从《联合国宪章》的相关规定可见 一斑。在《联合国宪章》的语境下,影响国际和平与安全的主要是武力、战争和侵略等情形,联合国 及联合国安全理事会所要维持的主要是传统安全,即“在指涉对象上强调国家安全,在主导价值上强 调军事与政治安全”。[7]

   但此后,随着国际经贸活动与知识产权之间的关系日益密切,与知识产权有关的国际贸易活动在 一定程度上强化了知识产权与国家安全之间的联动关系。例如,一项可用于军事用途的产品和技术如 果落入不友好国家,可能危害到国家安全。为此,各国往往通过相关的技术出口管制措施来控制其关 键技术、核心技术以及具有核心竞争力的高技术流向其他国家。美国早在第二次世界大战时期就开始 实施技术出口管制,随后陆续制定了《出口管制法》《武器控制法》《原子能法》和《物资管制法》 等法律对技术出口进行管制。一直以来,严格的技术措施和严密的技术封锁被认为是确保美国本土涉 国家安全的技术和知识产权获得保护的重要路径。在国际层面,各国将安全例外条款引入《TRIPs协 定》第73条,《TRIPs协定》也成为第一个纳入安全例外条款的知识产权国际条约。1994年通过的 《TRIPs协定》第73条完全沿袭了GATT第21条关于安全例外的规定,[8]由此确立了《TRIPs协定》在 国家安全信息、核材料、军事物质和服务、战争和国际紧急情况以及《联合国宪章》义务等方面的国 家安全例外。不过,出于对安全范畴的狭隘理解,有研究者认为,“此种例外对于发展中国家来说, 其重要性是有限的。这些国家在知识产权领域所面临的难题,往往是在经济和社会方面,而不是涉及 国家安全方面”。[9]

   (二)非传统安全与安全例外条款的发展

   冷战结束特别是进入21世纪之后,非传统安全问题开始出现。非传统安全更加侧重于经济、文化 、信息、能源、环境、社会安全等这些不同于军事和政治安全的领域。传统安全与非传统安全虽然在 指涉对象和主导价值上有所不同,但因二者之间联系紧密,相互作用、相互转化,[10]故而均被各国 纳入安全体系和国家战略的范畴。随着非传统安全问题日益突出并在国家和国际安全议程中占据着越 来越重要的地位,基于以军事安全和政治安全为中心的传统安全观而起草的安全例外条款正面临着如 何适应冷战结束后非传统安全事项兴起带来的挑战这一问题。[11]

   2001年“9.11事件”之后,恐怖主义被认为是美国国家安全面临的最重要的威胁,这也标志着美 国国家安全观发生了重大转变。作为回应,美国逐步对其缔结的自由贸易协定和双边投资协定中的安 全例外条款进行了调整。2003年缔结的《美国和新加坡自由贸易协定》(以下简称《美新自贸协定》) 第21.2条规定:“本协定任何规定不应被解释为:①要求一缔约方提供或允许获得其认为一经披露将 会违背其基本安全利益的任何信息;或②阻止一缔约方适用其认为与维持和恢复国际和平或安全或保 护其基本安全利益有关的义务所要采取的必要措施。”此后,美国缔结的10个自由贸易协定中有9个 采取了这种规定。此外,自2004年《美国双边投资协定范本》开始,美国签订的双边投资协定也均效 仿《美新自贸协定》第21.2条的做法,将国家安全例外单独作为一条进行规定。与《TRIPs协定》第 73条相比,《美新自贸协定》第21.2条的规定一方面坚持了安全例外条款的自裁决性,另一方面则摒 弃了某些安全例外条款适用的限制性规定,形成了在国家安全信息以及维持和恢复国际和平或安全方 面的国家安全例外。与此相似,2005年生效的《专利法条约》(Patent Law Treaty, PLT)第4条对安 全例外条款的规定也更为简洁,该条规定:“本条约和实施细则的任何内容均不得限制缔约方为保护 基本安全利益所必需采取的任何行动的自由。”这种看似精简的安全例外条款规定的内容更为笼统, 在适用上也更具灵活性。

   需要注意的是,无论是《TRIPs协定》第73条还是《美新自贸协定》第21.2条,二者虽然被冠名 为“安全例外”(Security Exception),但在具体条款中却对“安全”进行了一定限制,即将“安全 ”限定为“基本安全”(essential security)。根据《布莱克法律词典》的释义,“essential”有 “涉及某事物的本质或内在本质;最重要的,基本的和必要的;有真实存在;实际存在”的意思, [12]但由于这些安全例外条款为“基本安全利益”戴上了“其认为”(it Routers)的帽子,因此可以 被理解为,由成员方来决定哪些构成基本安全利益。[13]在早期,曾有人认为,《TRIPs协定》第73 条(以及GATT第21条和GATS第14条之二)对各成员在行使该权利时施加了限制目标,其中之一是,该条 款不得用来保护经济安全利益。例如,GATT 1947第21条的一位起草人就曾指出:“我们必须采取一 些例外。我们不可能规定得过严,因为我们不能禁止纯粹出于安全原因而采取的措施。另一方面,我 们也不能规定得过于宽松,以致于让各国假安全之名,实出于保护商业利益之目的而采取措施。” [14]在GATT实践中,基本安全利益必须是“真正的”安全利益,同时也包括“潜在的”安全威胁。例 如,葡萄牙于1961年申请加入GATT,加纳依据GATT第21条第2款第2项禁止葡萄牙货物的进口。加纳主 张:“在第21条项下,各成员方对于基本安全利益的认定系唯一判断者。一个国家之安全利益,可能 受实际或潜在的危险之威胁。”加纳的这一主张后被GATT大会所引述。[15]后来有研究指出:“在某 些情况下,要在商业目的与安全原则之间明确划定一道界线也是非常困难的。正如在知识产权与基本 药物获取之间所发生的争论所表明的,艾滋病之类的流行病可能就会对脆弱的社会存在造成根本性威 胁。在此类情况下,就可能适用《TRIPs协定》第73条的安全例外来保护一国的基本安全利益。” [16]这种观点表明,对于包括《TRIPs协定》第73条在内的WTO安全例外条款,人们已经不再僵化地将 其局限于传统安全(军事安全和政治安全)的范畴来理解。而事实上,一些人们眼中的非传统安全也已 经被纳入了基本安全利益的范畴。例如,世界经济论坛公布的《2018年全球风险报告》显示,新西兰 面临的首要威胁是自然灾害和极端天气。[17]新西兰国防军也于2018年表示,气候变化是新西兰面临 的最大安全挑战之一,应对全球变暖问题将逐步消耗新西兰的资源。[18]可见,将基本安全利益完全 局限于传统的军事和政治安全利益很难适应安全范畴的发展和安全维护的时代需求,对《TRIPs协定 》第73条的理解也须作出与时俱进的调适。

  

   二、知识产权保护安全例外的内涵:《TRIPs协定》的基本原则与具体制度

  

《TRIPs协定》规定WTO成员方在履行知识产权国际保护义务的过程中可以被合理地豁免保护义务 ,这种义务的例外包括制度性例外、功能例外和安全例外等情形。其中,制度性例外是指各知识产权 国际保护中的具体例外,如在版权与相关权利、专利权、商标权等权利中规定的具体例外。功能性例 外是指关于各类国家在过渡期内的保护免责,如《TRIPs协定》第65条和第66条的规定。与GATT和 GATS不同,《TRIPs协定》没有明确规定对知识产权保护具有普遍意义的一般例外,(点击此处阅读下一页)

    进入专题: 知识产权保护    

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 民商法学
本文链接:http://www.aisixiang.com/data/117215.html

0 推荐

在方框中输入电子邮件地址,多个邮件之间用半角逗号(,)分隔。

爱思想(aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。
凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。
凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。
Powered by aisixiang.com Copyright © 2019 by aisixiang.com All Rights Reserved 爱思想 京ICP备12007865号 京公网安备11010602120014号.
易康网