廖凡:论金融科技的包容审慎监管

选择字号:   本文共阅读 245 次 更新时间:2019-07-10 23:30:07

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廖凡  
《中国法学》2016年第5期,第156页。

   [43]参见肖凯:“高频交易与操纵市场”,《交大法学》2016年第2期,第20—21页。

   [44]参见陈凡:“高频交易的发展现状与监管应对”,载《期货日报》2017年5月11日,第3版。

   [45]在处罚决定中,证监会认定“光大证券在进行ETF套利交易时,因程序错误,其所使用的策略交易系统以234亿元的巨量资金申购180ETF成份股,实际成交72.7亿元”为内幕信息。参见《中国证监会行政处决定书(光大证券股份有限公司、徐浩明、杨赤忠等5名责任人)》(〔2013〕59号), 2013年11月1日发布。

   [46]参见刘庆富、蒋盼:“中国股指期货异常交易处置机制探析”,《复旦学报(社会科学版)》2016年第4期,第134、136页。

   [47]See Sarah Dahlgren, “The Importance of Addressing Cyber Security Risksin the Financial Sector”, Federal Bank of New York, March 24, 2015, https://www.newyorkfed.org/newsevents/speeches/2015/dah150324,最后访问日期:2019年3月25日。

   [48]See Arneretal., supra note [21], pp.400-401.

   [49]参见李广乾、陶涛:“电子商务平台生态化与平台治理政策”,《管理世界》2018年第6期,第107页。

   [50]参见杨东:“互联网金融的法律规制——基于信息工具的视角”,《中国社会科学》2015年第4期,第126页。

   [51]这是就规范意义上的P2P而言,不包括P2P平台自身直接作为交易一方的情形。

   [52]精准营销是金融机构目前最常使用的大数据应用场景之一,“大数据分析平台可以对金融企业已有客户和部分优质潜在客户进行覆盖,对客户进行画像和实时动态监控,用以构建主动、高效、智能的营销和风险管控体系”。参见李雪娇:“堵住金融大数据的漏洞”,《经济》2018年第11期,第64页。

   [53]在整治互联网金融风险的大背景下,2016年4月13日,人民银行等14部门联合发布《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》,要求逐步取缔支付机构与银行直接连接处理业务的模式,支付机构开展跨行支付业务必须通过人民银行跨行清算系统或者具有合法资质的清算机构进行,并鼓励清算机构按照市场化原则共同建设网络支付清算平台。该文件所推动建立的网络支付清算平台于2017年3月31日开始试运行。4个月后,包括中国人民银行清算总中心、支付宝、财付通等在内的45家机构和公司共同签署《网联清算有限公司设立协议书》,网联清算有限公司作为平台的运营机构正式成立。

   [54]彭岳:“互联网金融监管理论争议的方法论考察”,《中外法学》2016年第6期,第1620页。

   [55]See Lawrence Baxter, “Adaptive Financial Regulation and Regtech: a Concept Articleon Realistic Protection for Victims of Bank Failures”, 66 Duke Law Journal 567, 2016, p.573.

   [56]例如,参见Lawrence G. Baxter, “Adaptive Regulation in the Amoral Bazaar”, 128 South African Law Journal 2011, p.253(认为监管复杂市场的概念性框架正在从命令模式转向适应性方法); Lawrence E. McCray, etal., “Planned Adaptation in Risk Regulation: AnInitial Survey of US Environmental, Health, and Safety Regulation”, 77 Technological Forecasting and Social Change 2010, p.951(调查有关环境、卫生和安全的美国联邦监管项目,确定哪些含有适应性特征)。

   [57]See Arneretal., supra note [7], p.1306.

   [58]与综合性的一揽子监管方案不同,适应性监管是一个多步骤的反复决策过程,通常包括以下步骤:①界定问题;②确定监管目的和目标;③确定底线;④开发概念模型;⑤选定未来行动;⑥实施并管理行动;⑦监控;⑧评估。See ChrisBrummer, “Disruptive Technology and Securities Regulation”, 84 Fordham Law Review 977, 2015, pp.1043-1044.

   [59]See FCA, supra note [39], p.2.

   [60]参见张红:“监管沙盒及与我国行政法体系的兼容”,《浙江学刊》2018年第1期,第82页。

   [61]从迄今为止相关国家的实践看,监管沙盒有其适用的外部条件,如成熟且集中的金融业、较为综合性的金融监管体制、监管者与被监管者之间高度个案化的双向互动等;这些条件与中国当下国情相去甚远。详见廖凡:“监管沙盒的理论基础与实践展开”,《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2019年第2期。

   [62]See Brummer, supra note [58], p.1048.

   [63]就金融监管而言,监管套利的一个经典场景是,提供相同产品的不同金融机构因受到不同监管者的监管,造成规则、标准和执法实践上的不一致,从而导致金融机构尝试改变其类属,将自己置于监管标准最宽松或者监管手段最平和的监管者管辖之下。参见廖凡:“竞争、冲突与协调——金融混业监管模式的选择”,《北京大学学报(哲学社会科学版)》, 2008年第3期,第110页。

   [64]例如,2015年7月之前,由于国家政策层面鼓励创新、监管层对金融体系稳健水平和监管框架有效性具有较高信心,以及对于互联网金融这一新型金融业态缺乏足够了解并由此在监管理念上存在分歧,我国对于互联网金融采取了“放任式”或者充其量可以说是“宽松式”的监管。无论是借贷领域的P2P网贷平台,还是投资领域的网络股权众筹,抑或支付领域的第三方支付,均未从业务属性出发进行相应的准入、审慎和行为监管,导致互联网金融基本游离于既有金融法规制之外。这诚然给我国的互联网金融营造了友好的生长环境和充分的创新空间,催生出蚂蚁金服这样全球领先的金融科技企业,但也助长了互联网金融的野蛮生长,为后来的互联网金融乱象埋下隐患。

   [65]2018年《国务院机构改革方案》第二(三)条。

   [66]参见许多奇:“互联网金融风险的社会特性与监管创新”,《法学研究》2018年第5期,第34页。

   [67]参见周仲飞等,见前注[41],第9—10页。

   [68]参见张程:“金融科技存在套利风险”,载《深圳特区报》2016年7月28日,第A17版。

   [69]参见廖凡:“金融市场:机构监管?功能监管?”,《金融市场研究》2012年第1期,第98页。

   [70]就其所要表达的准确含义而言,在FinTech一词中,Fin与Tech之间应当是并列而非修饰的关系。

   [71]参见杨硕:“凡金融必有牌照凡金融必有监管”,载《新民晚报》2018年3月31日,第A14版。

   [72]参见丁文豪:“地方金融监督管理局密集挂牌”,载《期货日报》2018年11月30日,第8版。

   [73]参见罗培新,见前注[2],第7页。

   [74]Cary Coglianese, “Robot Regulators Could Eliminate Human Error”, The Regulatory View, May 16, 2016, https://www.there Greview.org/2016/05/16/Coglianese-robot-Regulators-eliminate-error/,最后访问日期:2019年3月25日。

   [75]第一和第三支柱分别是最低资本充足率要求和市场约束。

   [76]参见张建国:“推进银行第二支柱建设”,《中国金融》2015年第8期,第18页。

   [77]See Baxter, supra note [55], p.600.

   [78]所谓“实时合规”,是指由监管机构建立一套监管科技解决方案,通过监管技术系统直连各金融机构的后台系统,实时获取监管数据,并运用大数据分析、数据可视化等技术手段完成报告、建模、合规等监管工作。这实质上是创建了监管者与监管对象的非现场“联合办公”机制。参见京东金融研究院:《2017金融科技报告:行业发展与法律前沿》, 2017年6月发布,第154页。

   [79]See Arneretal., supra note [7], p.1317.

   [80]参见杨东,见前注[22],第86页。

   [81]《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第23条第2款规定:“金融机构应当向金融监督管理部门报备人工智能模型的主要参数以及资产配置的主要逻辑,为投资者单独设立智能管理账户,充分提示人工智能算法的固有缺陷和使用风险,明晰交易流程,强化留痕管理,严格监控智能管理账户的交易头寸、风险限额、交易种类、价格权限等。金融机构因违法违规或者管理不当造成投资者损失的,应当依法承担损害赔偿责任。”第3款规定:“金融机构应当根据不同产品投资策略研发对应的人工智能算法或者程序化交易,避免算法同质化加剧投资行为的顺周期性,并针对由此可能引发的市场波动风险制定应对预案。因算法同质化、编程设计错误、对数据利用深度不够等人工智能算法模型缺陷或者系统异常,导致羊群效应、影响金融市场稳定运行的,金融机构应当及时采取人工干预措施,强制调整或者终止人工智能业务。”

   [82]“中国人民银行金融科技(FinTech)委员会召开2019年第一次会议”, http://www.pbc.gov.cn//goutongjiaoliu/113456/113469/3781959/index.html,最后访问日期:2019年3月25日。

   [83]《尚书引义·太甲》。

   [84]Andrew Haldane, “Managing global finance as a system”, speech at the Maxwell FryAnnual Global Finance Lecture, Birmingham University, 29 October 2014, https://www.bankofengland.co.uk/-/media/boe/files/speech/2014/managing-Global-finance-as-a-system.pdf, p.10,最后访问日期:2019年3月25日。

   【期刊名称】《中外法学》【期刊年份】 2019年 【期号】3

  

  

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本文责编:陈冬冬
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